裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年侵上訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度侵上訴字第487號上訴人即被告 周俊良 選任辯護人 吳岳輝 律師
鄭植元 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第57號中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周俊良與代號AC000-A112022號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）前係男女朋友，於民國111年間，2人間係家庭暴力防治法第63條之1所指有親密關係之未同居伴侶。竟分別為下列行為：
㈠於111年6月5日晚間飲酒後，在甲女當時居住之臺南市安平區
住處（地址詳卷，下稱本案住處）房間內，對甲女提出性行為之要約，但遭甲女拒絕。約於15分鐘後，周俊良取出情趣用品對甲女使用，並以舌頭舔舐甲女下體，而為甲女喝斥：「不要給我舔（臺語）」等語，周俊良乃停止舔舐，然仍持續對甲女使用情趣用品。甲女因氣憤、厭惡周俊良酒後對其為性行為之要求，雖已拒絕，但周俊良仍要與其發生性行為，只好假寐裝睡，沒有任何反應，放任周俊良自行為之。周俊良見甲女毫無反應，遂詢問甲女是否已入睡、有無服用安眠藥物等語，甲女對周俊良之詢問，均置之不理。周俊良主觀上懷疑甲女因服用安眠藥物而意識不清，竟基於對女子利用其服用藥物不能或不知抗拒而為性交行為之不確定故意，將性器插入甲女性器，對甲女為性交行為1次。迨性交行為結束後，甲女起身質問周俊良為何未經同意逕自對其為性交行為，周俊良始知甲女並未因服用藥物而熟睡。
㈡於111年9月13日22時許，在本案住處，周俊良再次酒後對甲
女提出性行為之要求，甲女氣憤拒絕，並持剪刀威嚇、制止周俊良。周俊良為安撫甲女，假意放棄，並先行就寢，待甲女躺下後，周俊良則翻身而起，欲對甲女為性交行為，甲女多次拒絕，周俊良仍悍然不顧，基於強制性交之犯意，違反甲女之意願，以其性器插入甲女性器，對甲女為強制性交行為1次。
二、嗣於000年00月間，甲女與周俊良分手，周俊良於111年11月5日對甲女傳送未攝得私密部分之甲女裸露上半身畫面，甲女認為遭周俊良偷拍並以此要脅（此部分妨害秘密、恐嚇危害安全部分，業經檢察官為不起訴處分確定），乃前往警局提告，因而查知上情。
三、案經甲女訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告周俊良及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第123-125、162頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實之理由及證據：
一、訊據被告固坦承於111年6月5日、同年9月13日，在本案住處，與甲女分別為性交行為之事實不諱，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：我與甲女為性行為，都有經過甲女的同意。111年6月5日，當時甲女是清醒的，且我用情趣用品時，甲女只叫我不要舔他，並沒有叫我不要繼續用情趣用品。又我與甲女為性行為前，都會先使用情趣用品，接下來才會發生性行為，若甲女跟我說不要，我怎麼可能會強制硬上他。於111年9月13日也是經過甲女的同意，甲女很清醒，我使用情趣用品甲女也沒有拒絕云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠甲女所提出之錄影影像，係於111年9月13日錄製，並非於111年6月5日所錄。又雙方交往的過程中，都沒有錄影，就剛好只有這一次，且恰巧都截到對被告不利的部分，不合乎常情。㈡依第1段影片（即附表一），被告對甲女使用情趣用品並舔甲女下體，此時甲女僅拒絕被告舔其下體，並未阻止被告使用情趣用品，被告主觀上認為甲女僅係不欲舔其下體，然仍同意被告使用情趣用品，而有性交意願，與常情無違。又依第2段影片（即附表二），性交結束後，甲女以不高興口氣要被告起來，並向被告稱：「你真的以為我睡死了嗎？那些藥對我來說根本不是角色」等語，足證甲女有與被告性交之意願，且於性交過程中保持清醒，並無不能或不知抗拒之情形，並不構成乘機性交罪。而甲女僅因被告脫下褲子就要性交，甲女因此不願意配合被告的動作，故在性交過程中無反應。㈢被告與甲女為非常親密的伴侶關係，而一般所謂的性交行為，大部分一開始都是用試探的，先去碰觸、講一些話看對方願不願意，若對方沒有拒絕就會很自然發生性行為，不會有人要先預約，要對方同意，然後才可以發生性行為。於111年6月5日，被告一開始提出要跟甲女性交，但為甲女拒絕，被告就沒有用強制的手段對甲女為性交，顯然被告是很尊重甲女，大概過了15分鐘後，被告取出並操作情趣用品去試探甲女，此時甲女只有表示拒絕被告舔他的下體，並沒有阻止被告使用情趣用品，故整個過程可發現，一開始甲女說不要，過了一段時間，被告去試探甲女是否會改變心意，此時甲女沒有拒絕，故甲女應該有同意的。㈣被告與甲女為交往中的男女朋友，男女朋友間為性行為，乃司空見慣之事。於111年9月13日晚上，當時只有被告與甲女在房內，甲女是否拒絕與被告為性行為，無證據證明。苟如被告違反甲女之意願，甲女應於性行為甫結束時，立即發脾氣指責被告之不是，然甲女卻於翌日（14日）14時30分許，始以含有誘導、恐嚇之LINE訊息通知被告，要被告承認違反甲女意願為性交，其心可議，自難僅以甲女與被告間之111年9月14日LINE訊息對話，遽認被告違反甲女意願性交。又甲女於原審時證稱：2次被告都有使用情趣用品，使用情趣用品的順序是在性行為中間，被告使用情趣用品我沒有反應，沒有明確拒絕等語，被告2次與甲女性交過程，都有使用情趣用品，而甲女均未拒絕，足證被告2次與甲女性交時，均未違反甲女意願。㈤於111年9月13日被告欲與甲女為性行為，惟甲女無意願，被告遂作罷；之後甲女吹完頭髮，被告碰觸試探甲女，甲女仍拒絕，被告將手縮回；之後被告再試探甲女，將甲女翻過身，甲女沒有拒絕，遂與被告性交，且在性交過程中同意被告使用情趣用品。凡此，足證111年9月13日晚上，被告與甲女為性交，並未違反甲女意願。㈥被告與甲女在相處上，甲女通常係立於較優越之地位，因被告太在乎甲女，只要甲女情緒不高興，被告第一個反應就是跟甲女說對不起，但並非被告跟甲女說對不起，即表示剛才所言都是事實，故難以甲女與被告間之LINE對話紀錄，即認該次是違反甲女的意願云云。
二、經查，被告確於111年6月5日、同年9月13日晚間，在本案住處與甲女分別為性交行為等情，業據被告坦承不諱（臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9555號卷《下稱偵卷》第42-43頁、原審卷第80、87頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查、原審時（警卷第12-15頁、偵卷第29-32、95-97頁、原審卷第124-145頁）證述之情節相符，且有甲女與被告間之LINE對話紀錄截圖33張（警卷第31-95頁）、錄影檔案畫面截圖7張（警卷第99-102頁）、檢察官112年8月7日勘驗筆錄1份（偵卷第105-112頁）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。
三、被告於111年6月5日之乘機性交犯行部分：㈠甲女所提出之錄影影像，究係於111年6月5日錄製，抑或同年
9月13日錄製？⒈檢察官於112年8月7日勘驗甲女所提出之影片檔案2段，勘驗
結果詳如附表一、二所示，有勘驗筆錄1份（偵卷第105-112頁）在卷可按。
⒉證人甲女於原審時證稱：我於偵查中庭呈之錄音檔係於111年
6月5日錄製，即起訴之第1次性交行為。之前於偵查時陳稱「第1次沒有證據」，是記錯日期，我可以確認該錄音檔之時間為111年6月5日。至於起訴之第2次性交行為，除LINE對話紀錄外，別無其他證據等語（原審卷第124-125頁）。又觀之甲女與被告間111年6月9日之通訊軟體LINE對話紀錄，甲女對被告表示：「那你知道你那晚喝醉不聽我的拒絕」、「把我的褲子脫下來」、「我說不要碰我」、「你說是你啦」、「你以為我吃藥吃到腦袋壞了嗎」、…「記得嗎」、「我錄下來了」、「40分」等語，有甲女與被告間之LINE對話紀錄截圖1份（警卷第33頁）附卷可憑。經核附表二之勘驗結果與上開LINE對話紀錄內容，就被告誤認甲女不知其為何人以及誤認甲女服用安眠藥物等情節吻合；又附表一之第1段影片長度20分25秒，附表二之第2段影片長度19分48秒，兩者相加約略為40分鐘，與甲女於LINE對話中提及之影片「40分」長度相當；且甲女所提出之附表一、二之2段影片確係連續之過程，亦經原審當庭勘驗屬實（原審卷第137頁）。由此，堪認甲女提出之錄影光碟之拍攝時間，確為111年6月5日所錄製無誤。
⒊從而，被告及辯護人辯稱：甲女所提出之錄影影像，係於111
年9月13日同一天所錄，並非在111年6月5日錄製云云，應屬無據。
㈡證人即告訴人甲女於原審時就本件案發過程證稱：起訴書2次
被告與我發生性行為，都是被告喝酒後的狀態，在發生性行為之前，我都有告知被告不願意發生性行為，被告有明確接收到我向他表示不願意發生性行為的意思，但是被告還是一樣要我跟他發生性關係。被告為該2次性行為之前，都沒有口頭上徵求我的同意，雙方沒有親吻、撫摸，過程中我也沒有迎合被告，我的表現跟平常不一樣，我只是冷眼旁觀被告對我做完這件事，沒有反應，並對於被告對我使用情趣用品，也沒有反應。於111年6月5日剛開始時，我與被告有一些對話，被告說：「你過來，我跟你說話」等語，我說：「我在聽你說話」等語，這時候還沒發生性行為。附表一編號14，被告說：「我要幹你」等語，我回說：「我不要」等語，即被告表示要跟我發生性行為，但我拒絕。附表一編號53之出現操作不明物體聲音、疑似物品震動的頻率聲，是被告使用情趣用品的聲響。於附表一編號54，我對被告說：「不要給我舔」等語，是因被告在舔我下體，所以我阻止被告。附表二編號1，出現「噠噠噠」聲響，是被告在調整情趣用品發出的聲音。我制止被告舔舐我下體後，被告雖然不再舔舐，但仍持續對我使用情趣用品，我因想制止也無用，所以就沒有再制止被告對我使用情趣用品等語（原審卷第125-129、135-138頁）。
㈢復檢視附表一所示之勘驗結果，於附表一剛開始時，被告與
甲女原本係正常對話，之後被告表明欲與甲女為性交之意，然遭甲女明確拒絕。期間雙方持續對話（附表一編號16至26）、被告自言自語（附表一編號28至32），出現開燈、馬桶沖水、關燈、關門、塑膠袋摩擦、走動、打嗝、LINE訊息、呼吸、簡訊等聲響，雙方均無對話（附表一編號33至52），出現操作不明物品的聲音、類似物品震動的頻率聲（附表一編號53），於經過約1分，甲女稱：「不要給我舔（臺語）」等語（附表一編號54）。而進入第2段影片即附表二，仍持續有上述操作不明物品、類似物品震動的頻率聲，約1分鐘，出現「噠噠噠」的聲音（附表二編號1），有上開勘驗筆錄1份（偵卷第105-108頁）存卷可考。
㈣又觀之附表二所示之勘驗結果，被告詢問甲女：「你睡著了
嗎（臺語）？」等語，甲女回應：「嗯（很小聲）」等語（附表二編號6）；被告又詢問甲女：「你有吃藥對嗎？你吃藥了對嗎？你有吃藥？我問妳（臺語）」等語（附表二編號11）、「你有吃藥嗎？」等語（附表二編號12）；畫面開始晃動，伴隨啪啪聲、男子喘息聲（均未錄得有任何甲女之聲響）。約7分鐘後，甲女稱：「起來啦（臺語，口氣不高興）」等語（附表二編號19），被告稱：「生什麼氣啦。我誰啦，你不知，怎樣啦（臺語）」等語（附表二編號21），而後甲女稱：「你要相幹我有說好嗎（臺語）」等語（附表二編號32），被告則稱：「你吃藥怎麼都沒感覺（臺語）」等語（附表二編號43），甲女回稱：「酒有比較清醒了嗎（臺語）」等語（附表二編號44），被告則稱：「是你沒清醒不是我沒清醒（臺語）」等語（附表二編號45）、「我在用你的時候你知道嗎（臺語）」等語（附表二編號47），有上開勘驗筆錄1份（偵卷第108-112頁）附卷可參。
㈤再者，被告於原審時陳稱：我是覺得甲女一開始跟到中間的
過程，好像人變得不一樣，我有懷疑甲女吃安眠藥，甲女是每天都會吃藥的人。因為甲女突然之間才變成這樣子的，我中間還有去拿跳蛋什麼之類的，甲女也可以去翻動手機，突然間甲女變得那一種，突然間就不動，我才會這樣子問甲女，因為跟一開始不一樣。我們一開始都在對話，附表二編號1時還很正常，後來我覺得甲女想睡覺了，我就問甲女，甲女說「嗯」，當時我仍持續對甲女使用情趣用品，我覺得甲女好像快睡著了，沒反應，我在懷疑甲女是不是有點不清楚，會不會不知道我是誰，把我當成別人。附表二編號14，畫面晃動，當時我的性器官已經插入甲女的性器官了等語（原審卷第161-166頁）。
㈥經核證人甲女前揭證述內容及附表一、二所示勘驗結果，被
告與甲女雖為親密伴侶關係，然被告於111年6月5日初始對甲女提出性交之邀約時，已經甲女明確表示拒絕；於甲女拒絕後，雙方未有任何互動，時間約有15分鐘。再者，被告對甲女使用情趣用品並舔舐甲女下體時，甲女雖僅出言制止被告舔舐其下體，而未制止被告對其使用情趣用品。惟查，於此期間，甲女均未有任何言語或舉動，表示已改變心意而同意與被告為性行為；且甲女隨即陷於毫無反應、動作之狀態，並對於被告對其使用情趣用品，亦無任何回饋、反應；又被告因於使用情趣用品之過程中，見甲女未有任何反應，懷疑甲女因服用安眠藥物而已睡著，多次詢問甲女是否睡著？有無吃藥？甲女除首次於被告詢問是否睡著時，極小聲回答「嗯」之外，對被告其餘多次詢問均無任何反應，且參酌被告於性行為後甲女質問時稱：「你吃藥怎麼都沒感覺？（臺語）」、「是你沒清醒不是我沒清醒（臺語）」、「我在用你的時候你知道嗎（臺語）」等語。依上所述，足見被告就甲女未制止對其使用情趣用品，應係認為甲女可能因服用安眠藥物而已睡著，並非同意或有意願為性交行為甚明。從而，被告及辯護人辯稱：被告主觀上認為甲女僅係不欲被告舔其下體，然仍同意被告使用情趣用品，而有性交意願云云，自屬無據。
㈦綜觀111年6月5日之案發過程，甲女於被告提出性行為之邀約
時，已有明確表示拒絕；復於甲女拒絕後至被告使用情趣用品、舔舐甲女下體間之15分鐘，甲女未同意或有任何舉動，使被告認為已同意為性行為；又甲女雖未制止被告對其使用情趣用品，然依甲女對於被告調情、詢問等等舉動，均無反應之狀況，並無讓被告認為其已有意願與其發生性行為，已如前述。而被告就本件（111年6月5日）係主觀上懷疑甲女因服用安眠藥物而意識不清，竟為滿足自身性慾需求，基於對女子利用其服用藥物不能或不知抗拒而為性交行為之不確定故意，將其性器插入甲女性器，對甲女為性交行為1次，應可認定。
㈧按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其
精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決意旨參照）。而犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯《知重犯輕》，行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知《知輕犯重》（最高法院110年度台上字第2005號判決意旨參照）。簡言之，故意犯之構成，非僅以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以行為人具主觀犯意之罪刑。查，甲女於案發時雖不願與被告為性行為，然因認制止被告也沒有用，故閉眼假寐，對於被告所作所為毫無反應，已如前述；準此，縱使甲女指稱斯時只是裝睡而已，然依現有事證尚無以認定被告行為時，確知甲女當時清醒，則本於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，被告前述犯行應僅該當乘機性交罪之構成要件。從而，辯護人辯稱：被告之行為，並不構成乘機性交罪云云，核屬無據。
㈨被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告與甲女當時為交往中之男女朋友，甲女雖因被告之行為
心中受創，然此究與陌生人之性侵害案件不同，甲女未發生強烈之創傷反應，本與常情無違。復次，甲女因與被告感情糾葛，心中掙扎矛盾，期待被告改過，以求繼續維持兩人關係，亦屬情理之常。又依甲女與被告間之LINE對話紀錄，甲女於111年6月9日已於對話中指責被告當日惡行，並要求被告「不要欺負我」、「真的」等語，而於取得被告之承諾後稱：「好我知道」、「我很疼愛你的」等語，有甲女與被告間之LINE對話紀錄截圖1份（警卷第37頁）在卷可參，則甲女因被告已經承諾不再有類似行為，而未前往警局提告，並與被告繼續交往，與一般社會經驗相當。從而，尚不得以甲女未於案發後提告，並與被告出外同遊等情，即認甲女之指述為不實在。
⒉觀之111年6月5日之案發經過，係被告主動邀約甲女為性行為
，經甲女拒絕後，期間15分鐘雙方並無互動，而後被告又主動對甲女使用情趣用品並舔舐甲女下體，始發生性行為，已如前述，亦即甲女並無所謂引誘被告之任何行為，可見亦無所謂設局誣陷被告之跡象。從而，被告及辯護人辯稱：甲女所提供之錄影畫面係刻意設局云云，尚屬無據。
四、被告於111年9月13日之強制性交犯行部分：㈠證人即告訴人甲女就111年9月13日之案發過程，分別證述如下：
⒈於偵查時證稱：「111年9月13日那一次，我在洗澡前，被告
在客廳就有對我提出要發生性行為的要求，我說我不要，當時被告已是裸體狀態，被我拒絕後，自己摸著下體說『那你要幫我處理出來』，我還是說不要，然後我就去洗澡，他就跟著我進浴室，我問他要幹嘛，他說要幫我洗，然後摸我的胸部及下體，他自己洗好後，然後自己出去，因為我有跟他說我真的不要，等我洗完出來，我坐在梳妝台前，他坐在床邊，還是摸我的胸部，我就說不要再摸我了，我真的不要，我很生氣，氣到發抖，然後被告就說好，不碰我，他要睡了，之後我聽到他的打呼聲，我想說他睡著了，我就吃我睡前要吃的安眠藥，也準備入睡，我一躺下去，他就醒來，就有摸我，我就說不要，我要睡覺了，他有縮回去一下，然後直接把我翻過來，把我褲子脫了，就跟我發生性行為」等語（偵卷第96頁）。
⒉於原審時證述：於111年9月13日晚上，我洗好澡坐在梳妝台
前，被告對我摸來摸去，我生氣喝斥被告，並明確表示拒絕為性行為。那個時候我拿出小剪刀不知道在用什麼東西，但是我那時候有跟被告說，就是拿著小剪刀說：「你不要再碰我了」等語。後來我去吹頭髮約5分鐘左右，躺下去床上，被告醒過來又開始摸我，我有再拒絕被告，被告先縮回去一下，後來就直接把我翻過來，把我褲子脫掉跟我發生性行為，我就沒有拒絕被告。被告對我為該次性交行為過程，我仍有持續表達拒絕發生性行為之意，但被告不聽，我只好聽任被告對我為性交行為，毫無反應，冷眼旁觀，本次性交行為被告並未徵求其同意，在過程中未迎合被告，表現與平日經其同意之性行為模式不同等語（原卷第127-128、138-140頁）。
㈡又觀之甲女與被告間於111年9月14日之LINE對話紀錄，甲女
向被告稱：「你昨晚的行為就不是人」、「我說了」、「我不要」、「我就上次一樣…像個洋娃娃沒聲音…」、「你就一直弄一直弄」、「忘了我真的拿刀出來嗎」、「昨晚我洗好澡，在梳妝台你就摸來摸著，我就生氣喝斥你了，我拿著剪刀一直生氣到抖…你看我這樣，你說…好好好我不動你了，我要睡了…你就跟那一次一樣…你可以喝醉忘記」等語，有甲女與被告間之LINE對話紀錄截圖1份（警卷第43-47頁）附卷可按。而被告對於甲女上述指責並未爭執否認，僅稱：「我以為你想要」、「我真的以為你想要」、「我看你沒拒絕我」、「還是你吃藥沒力氣了」等語，並不斷對甲女表示「對不起」等語，有上開LINE對話紀錄截圖1份（警卷第41-48頁）存卷可查。
㈢經核證人甲女上揭證述內容，就被告強制性交犯行之經過及
重要情節，詳細而為陳述，並前後所述大致相符，亦有前開LINE對話紀錄可資作為補強證據，可以證明甲女證述上情，信而有徵，並非徒託空言。又甲女於LINE對話紀錄中提及：
「我就像上次一樣」等語，與其於原審時證稱：我與被告交往分分合合3年多，被告喝酒就會想要跟我發生性行為，其實我是不喜歡，我明確拒絕就是這2次等語（原審卷第140-142頁），亦無齟齬之處，可見甲女並無誇大以陷被告於罪之心態，是甲女所證情節應屬可信。
㈣被告及辯護人雖辯稱：甲女於翌日（14日）14時30分許，以
含有誘導、恐嚇之LINE訊息通知被告，要被告承認違反甲女意願為性交，其心可議。又被告與甲女當時為男女朋友關係，雙方在相處上，甲女通常係立於較優越之地位，被告為安撫甲女情緒，對甲女表達之不滿均先行致歉云云。惟檢視上開LINE對話內容，被告於接獲甲女以LINE指責明知其當時拒絕性交，甚至持刀以對，仍悍然不顧，對其為性交行為之訊息時，被告對於甲女上述指責之情節乃至當時情緒反應，並未有任何反駁，僅以「我以為你想要」、「我真的以為你想要」、「我看你沒拒絕我」、「還是你吃藥沒力氣了」等語回應。依上開對話內容可知，甲女並未有所謂誘導或恐嚇被告之言詞，而是直接責問被告為何如此完全不顧其感受，及忘記先前之承諾；且依被告對於甲女指責之反應及回話，顯已完全明瞭甲女所述內容，並為其自身行為找尋理由、藉口，並非只是以「對不起」安撫甲女。從而，被告及辯護人所辯上情，自屬無據。
五、另被告於111年11月5日以LINE通訊軟體傳送甲女裸露上半身但未攝得私密部位之畫面予甲女，甲女認為遭被告偷拍並以此要脅，擔憂被告有側錄其他影像，乃前往警局提告，此據證人甲女於原審時 陳明 在卷（原審卷第144頁），並有LINE對話記錄1份（警卷第71-75頁）在卷可證。甲女遭被告性侵後，當時仍為交往中男女朋友，因顧及兩人情誼，而未立即報警追究被告刑責，嗣因被告對其發送私密照片，憂慮被告仍有其他影像，為保障自身權益，乃報警處理，並就其遭受之性侵害一併請求追訴，核與常情相符。從而，尚難以甲女於分手後之112年1月15日始前往臺南市政府警察局永康分局報警提告，即為被告有利之認定。
六、綜上所述，本件事證明確，被告上開於111年6月5日乘機性交之犯行、111年9月13日強制性交之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。公訴意旨雖認被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實相同，並經本院於審理時告以相關罪名，對被告及辯護人之防禦權行使並無妨礙，爰依法變更起訴法條予以審理。
二、被告所犯乘機性交罪、強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、原審以被告上開乘機性交、強制性交之犯行，事證明確，因而適用相關規定，並審酌被告與甲女原為男女朋友，被告為逞一己私慾，竟對甲女為乘機性交、強制性交行為，致甲女身心受創。兼衡被告犯後矢口否認犯行，初稱此2次與甲女性交均經甲女同意，繼之於原審中陳稱全案係因甲女「未明確拒絕」所致，甚至指涉甲女拍攝影片設局陷害，並多次強調自身對甲女之金援及致贈禮物之價值，對自身犯行毫無悔意，且迄今仍未賠償甲女分文，犯後態度不佳。暨被告之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑4年、4年6月。另考量被告所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則及量刑權之內、外部界限範圍內，定其應執行刑有期徒刑6年。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第六庭審判長法官何秀燕
法官鄭彩鳳法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國113年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一（被告簡稱男、甲女簡稱女）：
編號時間內容1（00:02）男：你過來我跟妳講話。2（00:03）女：我在聽你說話啊。3（00:06）男：阿。4（00:07）女：我在聽你說話。5（00:09）男：妳是不是覺得我是不是…（無法辨明）那麼多是不是？6（00:15）女：我只覺得你真的想太多了。7（00:25）男：是啊我想太多。8（00:29）男：我沒有要上那麼多，不想要那麼多，就這樣子，是不是？9（00:34）男：是不是。10（00:48）男：是不是。11（01:04）男：你過來。12（01:07）男：你過來。13（01:08）女：我要這樣子睡啊。14（01:12）男：我要幹妳。15（01:13）女：我不要。16（01:16）男：為什麼。17（01:16）LINE電話聲響起。18（01:21）男：我的電話嗎？19（01:22）女：要不然是我的嗎？20（01:23-01:39）LINE電話聲持續響到停止。21（01:42）男：好渴喔。22（01:56）男：喂。23（01:57）女：嗯。24（02:02）手機訊息聲響起。25（02:08）男：躺回來吧。你要躺回來嗎？26（02：12）女：我本來就習慣睡這邊啦。27（03:01）出現摩擦聲音。28（03:33）男：不開心我。是嗎？29（03:45）男：我是讓你不開心什麼啦？30（03:51）男：我知道。31（03:57）男：你不開心什麼我知道。我也不開心啊。我也沒辦法。32（05:36）男：我要喝水啊。等一下。33（05:42）開燈聲、摩擦聲。34（05:42）畫面出現影像…（朝天花板方向拍攝）。35（07:14）馬桶沖水聲。36（07:33）關燈聲。畫面變黑。37（07:49）關門聲。38（09:52-10:20）規律呼吸聲。39（10:23）出現波一聲。40（11:57）出現塑膠袋聲音。41（12:04）走動聲音。42（12:11）畫面出現影像…（朝天花板方向拍攝）。43（12:24）打嗝聲。44（12:43）打嗝聲。45（12:45）LINE訊息聲響起。46（12:52）呼吸聲。47（13:14）LINE簡訊聲。48（14:13）似有流水聲。49（14:20）開燈聲，畫面變亮一點。50（14:52）關燈聲，畫面變黑。51（15:11）似塑膠袋摩擦聲音。52（15:53）似打開盒子的聲音。53（16:36）出現操作不明物品聲音，類似物品震動之頻率聲。54（17:42）女：不要給我舔（臺語）。附表二（被告簡稱男、甲女簡稱女）：
1（01:01）出現噠噠噠的聲音。2（03:35）男聲（無法辨明）。3（03:39）吐氣聲。4（03:42）男聲（無法辨明）。5（03:47）男：你睡著了嗎？（臺語）6（03:49）女：嗯。（很小聲）7（04:04）畫面出現紅色亮光。8（04:07）摩擦聲。9（04:21-04:42）咳嗽聲。10（04:44）關門聲。11（05:02）男：你有吃藥對嗎？你吃藥了對嗎?你有吃藥？我問妳。（臺語）12（05:08）開燈聲。畫面亮起，拍到被告身影。13（05:11）男：你有吃藥嗎？14（05:54-10:13）畫面開始晃動，伴隨啪啪聲、男喘息聲。15（10:13）嗡嗡聲。16（10:25）噠噠聲。17（10:25-12:00）喘息聲持續。18（12:25）男聲（無法辨明）。19（12:48）女：起來啦（臺語，口氣不高興）。20（12:51）男：怎樣啦（臺語）。21（13:09）男：生氣什麼啦。我誰啦，你不知，怎樣啦。（臺語）22（13:25）男：我啦。要做什麼啦（臺語）。23（13:34）男：我啦（臺語）。24（13:36）男：生氣甚麼啦（臺語）。25（14:00）沖水聲。26（14:04）收錄畫面，房間環境，有拍攝到被告身影。27（14:19）男：我是怎樣啦？啊？（臺語）。28（14:22）男：你確那麼（臺語）不開心？29（14:26）男：來。我穿好來。過來（臺語）。30（14:37）嘆息聲。31（14:44）男：我怎樣（臺語）。32（14:45）女：你要相幹我有說好嗎（臺語）？33（15:00）男：你是在說甚麼啊（臺語）。34（15:05）男：後面那間啦（臺語）。35（15:08）走路腳步聲。36（15:17）打開電燈。37（15:35）流水聲。38（16:50）塑膠袋摩擦聲。39（17:02）被告出現於畫面中。40（17:07）男子說話，無法辨明內容。41（17:10）男子說話，無法辨明內容。42（17:12）女：怎樣（臺語）。43（17:13）男：你吃藥怎麼都沒感覺（臺語）。44（17:16）女：酒有比較清醒了嗎（臺語）。45（17:18）男：是你沒淸醒不是我沒清醒（臺語）。46（17:20）女：是你沒清醒（臺語）。47（17:22）男：我在用你的時候你知道嗎（臺語）。48（17:25）女：我知（臺語）。49（17:27）女：你要相幹你沒問一句（臺語）？50（17:31）男：我覺得你都沒感覺啊（臺語）。51（17:34）女：二個人是你需要我想要。我沒有想要。（國語）你下子就把我拉過去，褲子脫下來。你就想要相幹所以我為甚麼要動作。你真的以為我睡死了嗎。那些藥對我來說根本不是角色（臺語）。52（17:58）男：好啦好啦（臺語）。53（18:04）男：我不是這樣想的啦（臺語）。54（18:06）女：你如果下次喝酒醉要過來和我做這種事情你就不要過來（臺語）。55（18:15）男：我不是這樣想的啦（臺語）。56（18:17）女：你不這樣想的，你一來就要睡，我要睡你不讓人家睡（臺語）。57（18:25）流水聲、沖水聲。58（18:51）男：我不是這樣想的（臺語）。