裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國109年09月18日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第285號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告余峻寬選任辯護人鄭凱鴻律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1082號），本院判決如下：
主文余峻寬犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、余峻寬明知如附表編號1至4號所示新竹縣○○鄉○○段（以下簡稱石鹿段）579-5、580-6、580-7、567-29地號等土地均經行政院農業委員會公告為山坡地保育區，非經同意不得擅自墾殖或從事開挖整地、修建道路，且明知如附表編號1至4號所示地號土地所有人等均未同意其修建道路、開挖平台，因其與如附表編號1至4號所示地號土地所有人等簽訂杉木買賣合約，為便利採伐杉木並運出，竟未經主管機關核可，亦未經如附表編號1至4號所示地號土地所有人等同意，即基於在他人私有山坡地擅自墾殖、開發之單一犯意，自民國105年9月間起至106年9月間止，僱請不知情之工人，在如附表編號1至4號所示地號土地上分別為如附表編號1至4號所示修建道路及開挖平台，因而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，幸未致生水土流失之結果。嗣經新竹縣五峰鄉公所發現派員前往如附表編號1至4號所示地號土地會勘，再經新竹縣政府派員至如附表編號1至4號所示地號土地會勘，因而為警循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告余峻寬及辯護人於準備程序及審理程序均未予爭執（見訴字第285號卷一第115、116頁、卷二第94、95、18
3至207頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且並無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認均有證據能力。至辯護人於109年7月21日所提出照片22幀部分（見訴字第258號卷二第251至257、267至301頁），雖辯護人陳稱係如附表編號1至4號所示地號土地之現狀照片等語，惟檢察官已以不知拍攝日期及未經合法調查而爭執其證據能力（見訴字第258號卷二第215頁），觀諸該照片並非主管機關公務員基於職務上所製作而成，且未有拍攝日期，復未顯示該處位置之座標、地號及界址等，難認具有可信之特別情況，應不具證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
（一）訊據被告余峻寬對其與如附表編號1至4號所示地號土地所有人等簽署杉木買賣合約書，有為採伐杉木及運出，嗣未經主管機關核可，亦未經如附表編號2至4號所示地號土地所有人等同意，有於如事實欄所述時間，為如附表編號2至4號所示擅自開挖平台及修建道路等違反水土保持法犯行坦承不諱，惟矢口否認有在如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地擅自修建117平方公尺道路之違反水土保持法犯行，辯稱：那裡原本就有道路，我沒有拓寬或修建。那條道路是嘉義的 李建宏 所建的，因為後面有10、20公頃是李建宏買的，他們為了要經過去採那10、20公頃的杉木，所以他們才會去開那條路。我當時是用索道集材砍伐杉木，索道就是像纜車一樣，在集材處做個息柱，利用這樣的原理將木頭運送下山，我並未開發修建任何道路云云。
（二）經查被告明知如附表編號2至4號所示石鹿段580-6、580-7、567-29地號等土地均為山坡地保育區，其有與如附表編號2至4號所示地號土地所有人等簽訂杉木買賣合約，為便利採伐杉木並運出，未經主管機關核可及未經土地所有人等同意，即自105年9月間起至106年9月間止，有在如附表編號2至4號所示地號土地上分別為如附表編號2至4號所示修建道路及開挖平台，因而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，惟未致生水土流失之結果之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴字第285號卷二第208、209、215頁），並經證人即新竹縣政府原住民族行政處技士 李鎮宏 、臨時技術員 高家彥 及新竹縣政府五峰鄉公所農經課雇員 蘇玲媛 等人於偵訊時、暨證人即新竹縣政府原住民族行政處助理 戴子芳 於本院審理時分別證述綦詳（見偵字第1082號卷第135、136、174、175、232、233頁、訴字第285號卷一第266至296、301至320頁），且為證人即如附表編號2、4號所示地號土地所有人 陳從武 及 王碧珠 等人於警詢及偵訊時分別證述在卷（見偵字第1082號卷第第9至12、21至24、111、112頁），復有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄5份、會勘現場照片33幀、、土地建物查詢資料2份、新竹縣五峰鄉地籍圖查詢資料2份、新竹縣五峰鄉公所違規會勘紀錄2份、杉木買賣合約書3份、如附表編號2至4號所示地號土地登記謄本3份、地籍圖謄本1份、新竹縣政府
107年6月12日府原經字第1070072603號函1份及所附現場照片20幀、107年8月3日府原經字第1070152244號函
1份及所附現場會勘紀錄1份、致生水土流失勘查紀錄1份、照片15幀、107年9月14日府原經字第1070173362號函1份及所附現場會勘紀錄1份、照片17幀、土地建物查詢資料1份、地籍圖查詢資料1份、108年6月11日府原經字第1085411133號函1份及所附致生水土流失勘查紀錄
2份、現場照片8幀、行政院農業委員會林務局農林航空測量所109年1月31日農測供字第1099100064號函1份及所附位置圖資料1份、航照圖5張、新竹縣政府109年3月18日府原經字第1095410530號函1份及所函覆資料1份等附卷足稽（見偵字第1082號卷第25至30、35至38、43至
47、52至54、63至65、67、142至153、156至162、17
1、181至189、192至197、209至212頁、訴字第28
5號卷一第49至67、69至72、149至153、185至203、
211至220頁、外放牛皮紙袋內），足認被告此部分自白核與事實相符而堪以採信。
（三）就如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地部分：
１、被告確有於105年9月1日與如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地所有人 何雪華 簽署杉木買賣合約書，為採伐杉木及運出方便，於105年9月中起僱請不知情工人在該處修建117平方公尺道路，而剷除原有地形地貌，幸未致生水土流失之結果等情，業據證人即石鹿段579-5地號土地所有人何雪華於警詢及本院審理時證述確有與被告簽署出賣座落於如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地上杉木等地上物之買賣合約等情明確（見偵字第1082號卷第17至20頁、訴字第285號卷一第297至301頁），並經證人李鎮宏於偵訊時證稱：依照現場的照片，確認道路旁的山壁確實有新開鑿的痕跡，且余峻寬並沒有提出簡易的水保申請，所以我們才會認定他有違法違規等語、證人蘇玲媛於偵訊時證述：會勘當天我有到場，我們上去後，發現有拓寬道路之情形，是用開鑿山壁拓寬，我們有問現場的林務局人員，他們也表示本來的道路沒有這麼寬等語（見偵字第1082號卷第135頁）、及證人高家彥於本院審理時證述至現場會勘之情形等情甚詳（見偵字第1082號卷第
135頁、訴字第285號卷一第301至311、316至319頁），暨經證人戴子芳於本院審理時具結後證稱：（【提示偵字第1082號卷第192頁106年9月15日11時40分會勘紀錄】該份會勘記載「未經申請開挖道路」，怎麼看出有開挖道路？）因為如果沒有用機具的話，邊坡是不會被破壞掉的，除非是災害造成邊坡崩落，但也不可能一整條這麼長的路都是災害所造成。而現場的邊坡確實從前面到後面都幾乎有挖，一整條路下來。（依妳當天所見情形，道路並非災害造成的，而是人為挖掘造成的？）對。之後我們有請水保技師到現場去認定，有2位水保技師去了大約3次，也認定是人為以挖邊坡的方式開挖的。（你們認定有改變地形地貌的情況，是跟什麼東西做比對才知道地形地貌有改變？）第一個是依據航照圖，第二我們會依據邊坡開挖的痕跡，第三我們會請專業水保技師到現場認定等語綦詳（見訴字第285號卷第266至294頁），此外，復有土地建物查詢資料1份、新竹縣五峰鄉地籍圖查詢資料1份、新竹縣○○鄉00000000000000000
000000段00000地號土地登記謄本1份、地籍圖騰本1份、106年2月17日之航照圖1張、新竹縣政府107年6月12日府原經字第1070072603號函1份及所附現場照片2幀、107年8月3日府原經字第1070152244號函1份及所附照片5幀、108年6月11日府原經字第1085411133號函1份及所附致生水土流失勘查紀錄1份、現場照片2幀等在卷足憑（見偵字第1082號卷第33、34、41、42、51、62、66、130、142、145、156至159、165、166、197頁、訴字第285號卷一第49、61至67）。
２、被告雖以上揭情詞置辯，惟查證人戴子芳於本院審理時具結後證述：（石鹿段579-5地號土地上原本有道路嗎？）根據余峻寬提供的航照圖，確實有1條路，但已經很久沒有使用了，如果跟現在的土地是一樣的話，那一定都照得出來，就是常使用的土地跟不常使用的土地其實都看得出來。（妳當天所見情形，與原本的道路一樣嗎？）不一樣。這張航照圖攝影日期是103年3月23日，的確明顯看得出當初有1條路，但當時的路跟現在的路對比，當時的路比較不明顯，而我們履勘時，該條路是比較寬，已經變得非常明顯。這張是69年10月4日拍攝的航照圖，當初也是一樣有路，但是沒有像現在這麼寬。（【提示偵字第1082號卷第165、166頁】）這是579-5地號土地之照片，第
165頁照片中的該條道路是什麼道路？）這不是清石道路，而是579-5地號土地被挖進去的道路，而第166頁照片就是從579-5地號土地被砍下來的樹。（【（提示偵字第1082號卷第197頁照片】這6張照片中，左側上方這張照片是579-5地號土地，妳能辨識嗎？）對，我確定，照片中道路不是清石道路，而是在579-5地號土地中被挖出來的道路。（【提示偵字第1082號第130頁106年2月17日航照圖】從這張航照圖中，妳可以看出579-5地號土地在哪裡嗎？）【證人戴子芳指出該航照圖三塊被墾殖過土地的最右側那一塊，並稱】大概在這個位置。（【提示偵字第1085號卷145、165、166、197頁照片】當時看出在579-5地號土地上被開墾出117平方公尺道路，該條117平方公尺道路是在偵卷第130頁的106年2月17日航照圖中何處？）該條117平方公尺道路大約在這個位置【證人戴子芳當庭以紅筆在106年2月17日航照圖上圈出位置】等語明確（見訴字第285號卷二第68至70頁），並有現場照片8幀、證人戴子芳註明位置之106年2月17日航照圖
1張、行政院農業委員會林務局農林航空測量所109年1月31日農測供字第1099100064號函1份及所附航照圖5張附卷可佐（見訴字第285號卷一第150、151頁、偵字第1082號卷第130、145、165、166、197頁）。觀諸該
103年3月23日航照圖及106年2月17日航照圖對比之下，明顯發現石鹿段580-6地號、580-7地號及579-5地號等土地均已呈光禿無綠色植被覆蓋之情形，且原有道路更已拓寬且明顯清晰可見，益徵證人戴子芳所證述前開內容確屬實情至明。被告辯稱該道路早已存在，並非拓寬及修建云云，難以採信。
３、被告又辯稱：石鹿段579-5地號土地上之道路係嘉義的李建宏為了要砍伐該579-5地號土地右側更進去的土地上之杉木，因此才修建，以便將杉木運出去云云。然查證人戴子芳於本院審理時具結後證稱：（我在106年10月20日那次複勘時，李建宏有到場，我有依據李建宏所講的哪些土地是他買的、哪些地是他開挖的來對照。當時李建宏表示579-5地號土地的行為人是余峻寬等語甚詳（見訴字第28
5號卷一第274頁），而證人戴子芳與蘇玲媛及高家彥有於106年10月20日11時30分至現場會勘，斯時案外人李建宏有到場，現場勘查結果為未經申請開挖道路，當事人即李建宏現場所陳述起點至終點所涉及地號土地其中之一即為石鹿段579-5地號土地，並陳稱行為人即為被告等情，有前揭新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（會勘時間106年10月20日11時30分）1份、照片12幀、土地登記謄本及地籍圖騰本各4份等在卷足佐（見偵字第1082號卷第209至221頁），顯見案外人李建宏於案發當時已否認座落在石鹿段579-5地號土地上之117平方公尺道路係其所修建；又參諸證人戴子芳於本院審理時當庭在106年2月17日航照圖中所標示石鹿段579-5地號土地上117平方公尺道路所在處已光禿，並無綠色植被覆蓋，顯見該處業經墾殖開發而剷除原有地形地貌，然其右側土地上仍係綠色植披茂密，並無明顯遭墾殖開發之痕跡，苟被告所辯案外人李建宏因要在如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地右側這些土地上砍伐及運出杉木，是以才在非屬其有購買杉木之石鹿段579-5地號土地上修建117平方公尺道路等情為真，則案外人李建宏如此大費周章修建道路，且係甘冒遭石鹿段579-5地號所有人求償或訴訟之風險，衡情案外人李建宏在石鹿段579-5地號土地右側處所從事砍伐杉木之數量非少，面積範圍亦屬不小，如此為何前開航照圖中石鹿段579-5地號土地右側區域並未顯現有經大量墾殖開發之情形？被告此部分所辯已屬無稽。再者，座落在如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地右側者即係證人 邱太郎 所有之石鹿段579-6地號土地，而證人邱太郎於105年9月22日係將座落在該筆石鹿段地號579-6號土地上連同座落在如附表編號3號所示580-7地號土地上含杉木在內之地上物等全部出售予被告，被告因此筆買賣之成立，同時取得本地號後方採伐杉木之通行運材使用權利等情，有杉木買賣合約書1份、新竹縣竹東地政事務所
109年1月15日東地所資字第1090000303號函1份及所附土地登記謄本1份在卷足參（見偵字第1082號卷第116頁、訴字第285號卷一第159、165頁），足見被告已購得如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土○○○區○○○○段○○○○○號土地上所座落杉木所有權無訛；又證人戴子芳於本院審理時已證述：106年9月15日我們去會勘時，道路有開到裡面去，余峻寬提供的航照圖是之前所拍的航照圖，可以看出106年2月間道路只有開到579-5地號土地附近，我依此判斷該條所測量出117平方公尺的道路就是余峻寬開的等語明確（見訴字第285號卷二第70頁），且有前揭證人戴子芳標示位置之106年2月17日航照圖1張在卷可參；再參以該117平方公尺道路所座落之石鹿段
579-5地號土地周遭均已遭墾殖開發而光禿無綠色植被覆蓋，且該117平方公尺道路盡頭處即係在該區域內，然而該光禿無綠色植被覆蓋區域以外右側土地則均為植物茂盛未經大範圍墾殖開發之狀態，在在均可見如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地上遭擅自開發修建之117平方公尺道路確係被告為採伐杉木及運出之便而為，彰彰明甚。
４、被告又辯稱：我用索道集材砍伐杉木，不需使用道路，所以該道路非我所修建云云。查證人即被告所雇用之員工 葉祥文 於本院審理時固證述：105年9月間余峻寬有雇用我去載運杉木，當時我是開車走清石道路，在那邊用鋼繩的索道把杉木用機器運下來到馬路，我才用怪手夾上車，然後裝載下來。那塊地是長方形的，比較陡，好像有40、50度，車子不可能開上去，所以要用鋼索索道直接運下來到馬路，我們才可以做集材、運輸。（所謂的索道集材是何意思？）索道就是用人工上去砍伐杉木之後，等到一定的天數，杉木比較乾之後，才能用人工將鋼索機器用上去，把固定支架弄好，索道用機器運下來到馬路之後，才用怪手做撿材、集材，再直接放到我車子上等語在卷（見訴字第285號卷二第61至64、頁），然證人葉祥文於本院審理時亦同時證述：我進去時沒有實際到山上砍伐杉木那邊看，因為道路也很陡，又有很多原始林，我上去不方便，我只是在底下馬路略往上去看而已。他們砍的那塊地，我在清石道路往上看，就是稍微長條形而已。我只負責載運，上面實際狀況我不清楚。（【提示偵字第1082號卷第121至123頁航照圖】你去那塊長條形土地載木頭時，上面那一條路已經有了嗎？）我沒有實際上去，我也不了解，我當時只有在底下這條路，這是老路。從105年9月至105年11月間，我總共到山上載了10趟車次，每一車次停留的時間就是從早上6點多到10點多、11點等情甚明（見訴字第285號卷二第63、64、67頁），則觀諸證人葉祥文受雇於被告載運自石鹿段579-5地號土地上所砍伐杉木之時間為105年9月起至105年11月中約2個月，斯時其僅到場10次，每次停留時間為5個小時，此外證人葉祥文並未實際至杉木砍伐之地點，僅係在清石道路處等待載運杉木等情，再依據被告所提出經證人葉祥文簽署之單據、估價單等之日期僅為105年9月9日、105年9月19日、105年
9月21日、105年9月26日、105年10月3日（見訴字第
285號卷二第111至130頁）共五日而已，證人葉祥文復自承其對於被告當時針對座落石鹿段579-5地號土地上之杉木全程如何採伐、聘僱人數、雇用車輛及車次等均不清楚等情不諱，則證人葉祥文既非全程始終在場，且對細節又不清楚，足認證人葉祥文並未知悉被告在如附表編號1號所示石鹿段579-5地號採伐杉木及運出過程之全貌，自難僅依其所為證述內容即為在該石鹿段579-5地號土地上
117平方公尺道路非為被告修建之認定；再參諸證人戴子芳於本院審理時所證稱：106年9月15日勘查579-5地號土地時，余峻寬有在場，他當時沒有提到索道的用途或索道的任何事情等情（見訴字第285號卷一第291至293頁），被告此部分所辯難認有據，益徵被告確係為採伐杉木及運出之便而在如附表編號1號所示石鹿段579-5地號土地上擅自開發修建117平方公尺道路至明。
（四）綜上所述，被告所辯均無非事後卸責之詞，難以採信，本案事證已臻明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院94年度臺上字第3745號、97年度臺上字第2635號判決意旨可資參照。又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用，最高法院98年度臺上字第5782號、94年度臺上字第6798號判決意旨可供參照。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
（二）查被告余峻寬在如附表編號1至4號所示地號土地上分別為如附表編號1至4號所示修建道路及開挖平台等非法墾殖開發行為，其中如附表編號1至3號所示地號土地部分道路開挖上邊坡坡腳，無植生覆蓋及水保措施，暴雨沖刷可能造成水土流失；又如附表編號4號所示地號土地部分道路開挖上邊坡坡腳，植生覆蓋不足及無水保措施，並阻礙既有排水路徑，暴雨沖刷可能造成水土流失等情，有前揭新竹縣政府108年6月11日府原經字第1085411133號函
1份及所附致生水土流失勘查紀錄2份、現場照片10幀等附卷足憑（見訴字第285號卷一第49至73頁），是被告擅自在他人私有山坡地修建道路、開挖平台而非法墾殖開發，但未致生水土流失，核被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪，爰應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告接續在如附表編號1至4號所示地號土地上為前開非法墾殖開發行為，係於密接時地內反覆實施，各行為間獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯，以一罪論。
（三）又公訴意旨固另略以：被告明知如附表編號5號所示石鹿段581-18地號土地經行政院農業委員會公告為山坡地保育區，非經同意不得擅自墾殖修建道路，且明知如附表編號
5號所示地號土地所有人並未同意其修建道路，因其與證人即如附表編號5號所示地號土地所有人 曾作振 簽訂杉木買賣合約，為便利採伐杉木並運出，竟未經主管機關核可，亦未經證人曾作振同意，即基於在他人私有山坡地擅自墾殖開發之犯意，自105年9月間起至106年9月間止，僱請不知情之工人，在如附表編號5號所示地號土地上為為如附表編號5號所示修建道路，因而剷除原有地形地貌，導致坡面呈裸露狀態，幸未致生水土流失之結果，因認被告此部分亦涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號、76年臺上字第4986號判決意旨可資參照。
訊據被告堅詞否認有此部分違反保護令犯行，辯稱：我是跟曾作振簽購買石鹿段585-2地號土地上杉木之合約，目前也還沒有採伐，我沒有跟他簽購買石鹿段581-18地號土地上杉木之合約等語。經查，如附表編號5號所示石鹿段581-18地號土地所有人曾作振於106年11月3日警詢時固證稱：石鹿段581-18地號土地所有人是我，我不知道該土地上遭挖長83公尺、寬約4公尺的事。我於106年3月左右將該地上物杉木賣給余峻寬，採伐面積約0.4699公頃，我有與余峻寬補簽買賣合約書，當時談好之金額是新臺幣（下同）18萬元，當場他先給我3萬元，後來又匯了5萬元，所以我實際拿到8萬元，剩下10萬元還沒給我等語在卷（見偵字第1082號卷第13至15頁），惟證人曾作振於本院審理時到庭具結後已證述：我有賣下面那1塊地也就是585-2地號土地上的杉木給余峻寬，金額是18萬元，我拿了8萬元，剩下的10萬元余峻寬還沒有付。上面那一塊地是581-18地號，我也有賣給別人木頭，這部分是先賣，後來木頭全部都採光了，錢我都有拿到。（【提示偵字第1082號卷第114頁杉木買賣合約書】這是你簽的嗎？）名字是我寫的。（【提示杉木買賣合約書後附之支出證明單】其上記載106年4月11日余峻寬給付你3萬元，是否如此？）是。（【提示杉木買賣合約書後附之匯款申請書代收入收據】余峻寬於106年9月4日再匯給你5萬元，是否如此？）是等語明確（見訴字第285號卷二第82至93頁），並有杉木買賣合約書（石鹿段585-2地號土地）1份、過路同意書1份、新竹縣○○地○○○○○地0000
00000000000000000000000段00000地號土地登記謄本1份等附卷足佐（見訴字第285號卷二第97、99、105、107、109頁），且有標示石鹿段581-18地號土地及585-2地號土地位置之地籍圖1份附卷可參（見偵字第1082號卷第129頁）。觀諸該地籍圖內容可知，以證人曾作振所有前揭2筆土地之相對位置而言，該石鹿段581-18地號土地係在上方，而585-2地號土地位置則係在下方甚明；而證人曾作振於本院審理時已證述：（上面那塊地的杉木你賣給別人，賣了多少錢？）我忘記了，上面比較大，所以應該比18萬元多，但上面的地的錢都有拿到，只剩下跟余峻寬的還有10萬元沒有拿到。（如果一下子問你下面那塊地的地號是幾號，你可以馬上回答嗎？）我沒有辦法，我沒有記地號，我只知道我的地的位置。（如果一下子問你上面那塊地的地號是幾號，你會回答嗎？）不會，我只記得相對的位置，一個在上面，一個在下面，我可以帶路去那邊等情在卷（見訴字第285號卷二第93頁），再參諸一般人對於土地地號為何一節常不會刻意記憶，惟對於攸關該土地座落之相對位置、買賣內容、標的、價金、款項如何給付等細節則記憶清楚且明確描述之常情，足認證人曾作振於警詢時所證述被告向其購買杉木所座落之土地為石鹿段地號581-18號土地等情，應係斯時其有所混淆而誤為證述，實則被告於105年9月間向證人曾作振所購買杉木之座落地點確係石鹿段585-2地號土地無訛。又公訴意旨並未提出被告確有向證人曾作振購買座落在如附表編號5號所示地號土地上之杉木等地上物之諸如合約書、給付款項證明、採伐及運輸該地號土地上杉木等證據資料供以審酌，卷內亦無被告有至如附表編號5號所示地號土地修建長83公尺、寬4公尺道路之相關證據，從而公訴意旨認被告尚涉犯在如附表編號5號所示地號土地上非法墾殖開發致生水土流失未遂犯行所憑之證據，即未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分具有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為自身之經濟利益，即非法墾殖開發而在前揭私人所有山坡地修建道路及開挖平台，破壞自然環境，漠視環境保護之重要性，所為甚屬不該，被告犯罪之動機、手段、情節、行為時間長短、非法墾殖開發面積大小、幸尚未發生水土流失致生危害公共安全之情事，於本院審理時飾詞辯解，最終坦承部分犯行，惟自始至終並未主動將所非法墾殖開發之區域為任何回復原狀之舉措、兼衡被告之素行、大專肄業之智識程度、已離婚、有2名成年子女、目前為公司之負責人，主導決策及所有政府採購案，月薪10萬元等家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，其修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。又按刑法第38條之2第2項規定：宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查本案被告僱請不知情工人在如附表編號1至4號所示地號土地上修建道路及開挖平台時所使用相關機具固為修建道路及開挖整地所使用，以遂行其所為本案違反水土保持法之犯行，然該等機具尚無積極證據足資認定為被告所有，且衡酌該機具價格不菲，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，若逕予對之沒收，將使之受過度之不利益，容屬過苛，衡諸比例原則，本院爰不宣告沒收、追徵為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如
主文。本案經檢察官張凱潔偵查起訴，檢察官侯少卿、高上茹及黃怡文到庭執行職務。
中華民國109年9月18日
刑事第一庭審判長法官楊麗文
法官王凱平法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年9月24日
書記官李艷蓉附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│地號│所有權人│墾殖開發態樣及面積│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│新竹縣○○鄉○○段│何雪華│117平方公尺道路│││579-5地號土地│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│新竹縣○○鄉○○段│陳從武│62平方公尺道路│││580-6地號土地│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│新竹縣○○鄉○○段│邱太郎│320平方公尺道路│││580-7地號土地│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│新竹縣○○鄉○○段│王碧珠│開挖平台111平方公尺│││567-29地號土地│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│新竹縣○○鄉○○段│曾作振│長83公尺、寬4公尺道│││581-18地號土地││路│└──┴─────────┴────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。