裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1671號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1671號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人，因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第106號，中華民國96年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制物品，因經濟困難，竟甘受一名真實姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」之成年男子利用，充當俗稱「交通」之運毒角色，與「阿弟仔」共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由甲○○自泰國 清邁 夾藏攜帶第一級毒品海洛因入境國內，待事成之後，即可以每運輸一兩第一級毒品海洛因獲取新臺幣（下同）二萬元之報酬，甲○○為便於掩飾其運輸毒品犯行，乃另向不知情之丙○○（另為無罪判決）佯稱要前往泰國清邁旅遊，而邀約其一同出國，並委由由丙○○向梵谷旅行社購買來回機票。嗣於民國九十五年九月十九日，甲○○、丙○○及丙○○襁褓中之女兒 蔡汶昕 自臺灣桃園國際機場（更名前桃園中正國際機場）搭機出境前往泰國。甲○○抵達泰國清邁後，並與丙○○母女同住在姓名年籍不詳綽號「 鳳利 」之泰國籍成年友人在清邁之住處，直至同年月二十二日早上某時許，與甲○○有犯意聯絡之當地不詳姓名年籍自稱「 永平 」之成年男子至上開處所交付用保險套包裹成圓柱體狀之第一級毒品海洛因六顆予甲○○，甲○○旋將前開包裹成圓柱體狀之海洛因各別在包裹衛生紙後夾藏於其所穿著之胸罩內後，於同日下午，與丙○○及丙○○襁褓中之女兒蔡汶昕自泰國搭乘中華航空股份有限公司ＣＩ－六五○班機返臺，於同日下午五時三十分許抵達臺灣桃園國際機場，而將上述管制進口之第一級毒品運輸入境我國境內。嗣因內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局內湖分局警員事前即已接獲線報，遂會同財政部臺北關稅局稽查人員，在甲○○、丙○○及丙○○襁褓中之女兒 蔡汶欣 於臺灣桃園國際機場第一航廈入境處時，將前開三人帶往入境檢查室第九室申報檯內，而當場在甲○○所穿著之胸罩內起出並扣得第一級毒品海洛因共六包（海洛因六包合計淨重四百二十點七三公克，純度百分之五十五點九二，純質淨重二百三十五點二七公克，包裝總重二十三點九九公克）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、甲○○有罪部分：
一、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊之被告甲○○對有於上開時、地運輸第一級毒品海洛因入境臺灣等情，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與共同被告丙○○於警詢、檢察官訊問及審理時就其如何至泰國清邁及如何被查獲之證述相符，而警方自被告所穿著之胸罩內起出疑似第一級毒品海洛因六包其內之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，認其內確均含第一級毒品海洛因成份，此有該局九十五年十月二十二日調科壹字第○九五二三○二六九八○號鑑定書一紙在卷足憑，此外復有被告之旅客入出境記錄查詢單一份、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、查獲現場照片等在卷可按，是堪認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因罪及懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」及自稱「永平」之成年男子間，就上開犯行均具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告以同一運輸第一級毒品海洛因之行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。被告私運毒品來台之海洛因，純質淨重二百三十五點二七公克，雖非微量，惟較之一般毒梟運輸毒品少者數千公克，多者以公斤計比較，其犯罪情節與大量走私運輸毒品以牟取暴利之人顯有重大差異，且被告素行良好，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，僅因貪圖小利，遭人利用，致觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，情輕法重，即科以最輕之無期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。因此原審審酌被告正值壯年，為貪圖不法利益，竟鋌而走險將嚴重危害國人身心健康之第一級毒品海洛因運輸來臺，幸因相關刑事偵查人員及時查獲而未能造成重大危害，無視政府反毒決心，且其所運輸之第一級毒品海洛因數量非微，惟念其犯後尚能坦承部分犯行，頗有悔意等一切情狀，依毒品危害防治條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，對被告量處有期徒刑拾陸年，並將扣案第一級毒品海洛因陸包（包含包裝用之保險套陸個，海洛因合計淨重肆佰貳拾點柒參公克，純度百分之伍拾伍點玖貳，純質淨重貳佰參拾伍點貳柒公克，包裝總重貳拾參點玖玖公克）均沒收銷毀之（按包裝毒品之保險套與殘留其上之毒品無法析離，故應一併銷毀始能達到銷毀毒品之目的，並敘明扣案之行動電話及SIM卡非運輸毒品所用之物，不予沒收之理由）其認事用法及量刑均屬妥適。被告甲○○上訴意旨固指原判決過重云云，惟查被告所犯運輸第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑，被告犯罪時間係在95年7月1日新修正刑法施行之後，依新修正刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下、十五年以上有期徒刑。原審量處有期徒刑拾陸年，並無過重之情況，被告之上訴難認為有理由，其上訴應予駁回。
貳、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，且係經我國行政院公告為甲項之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸或私運進口。而竟與被告甲○○、姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」之我國籍成年男子基於自國外地區運輸及私運管制進出口物品即第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，由被告甲○○於民國九十五年九月十七日與「阿弟仔」商議每運輸一兩毒品海洛因進入臺灣，即可獲得報酬新臺幣二萬元及該次出國之來回機票及食宿等全部旅費，而「阿弟仔」並於同年月十八日在臺北市○○區○○○路○段之某公車站交付三萬六千元之旅費予被告甲○○，而被告甲○○、丙○○及被告丙○○襁褓中之女兒蔡汶昕於同年月十九日共同搭乘班機出境前往泰國清邁旅遊，並同住在姓名年籍不詳綽號「鳳利」之泰國籍友人清邁住處，嗣於同年月二十二日上午在前揭住宿處，由某真實姓名年籍不詳綽號「永平」之大陸籍雲南省之成年男子交付淨重四百二十點七三公克以保險套分裝成六袋之第一級海洛因予二人，再由被告甲○○各別包裹衛生紙後藏於其所著之內衣，嗣於同日下午，自泰國搭乘中華航空ＣＩ－六五○班機，將二人所持有之海洛因運輸入境，於當日下午五時四十分許抵達桃園中正國際機場，將上開管制進口物品第一級毒品海洛因私運進入臺灣地區，而被告丙○○即以襁褓中之女兒蔡汶昕意圖掩飾甲○○夾帶毒品入境。因認被告丙○○涉有違反懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪嫌及毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有本件運輸第一級毒品犯嫌，除以扣案之第一級毒品海洛因六包、旅客入出境記錄查詢單一份、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、查獲現場照片、法務部調查局鑑定通知書，及證人 王俊傑 、 高德剛 等人證述，證明被告丙○○有與甲○○共犯本案運輸第一級毒品海洛因犯行外，並以被告丙○○坦承帶其襁褓中之女兒蔡汶昕與被告甲○○共同往返泰國與臺灣間，及被告丙○○與被告甲○○多次一同入出國以及被告丙○○無法證明其往返泰國與臺灣間的旅費是自行支出等情，作為被告丙○○亦涉犯本件運輸毒品犯行之主要論據。
四、訊據被告丙○○固坦承於上開時間、地點有帶其襁褓中之女兒蔡汶昕與被告甲○○共同往返泰國與臺灣間，惟堅決否認有何檢察官所指訴之犯行，辯稱：伊僅是單純陪同被甲○○前往泰國旅遊，對於被告甲○○攜帶第一級毒品入境乙節其全然不知情，伊並無與被告甲○○共同運輸第一級毒品海洛因入境臺灣之犯意聯絡等語。經查：
㈠被告丙○○坦認帶其襁褓中之女兒蔡汶昕與被告甲○○於九
十五年九月十九日共同前往泰國清邁，並同住在被告甲○○姓名年籍不詳綽號「鳳利」之友人住處，而其等三人於同年月二十二日搭機返國等情，核與被告甲○○供述，三人一同往返泰國清邁之情節相符，並有被告二人出入境資料表存卷足按，堪信為真。而被告甲○○於同日在臺灣桃園國際機場為員警當場在其所穿著之胸罩內起出並扣得第一級毒品海洛因共六包（海洛因六包合計淨重四百二十點七三公克，純度百分之五十五點九二，純質淨重二百三十五點二七公克，包裝總重二十三點九九公克）等情，為被告甲○○所是認，並有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、查獲現場照片、法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，是被告甲○○有攜帶第一級毒品海洛因入境我國之事實已臻明確。惟此僅能證明被告二人確有於上述時間往返泰國清邁與臺灣地區間，而被告甲○○有攜帶第一級毒品海洛因入境之情，尚不能證明被告丙○○有與被告甲○○有共同運輸毒品之行為及犯意聯絡。
㈡而共同被告甲○○於原審審理時，明確指稱：本次出國是我
約丙○○一起去的，因為我覺得一個人去怪怪的，我認為丙○○應該不知道我要去攜帶毒品，至於丙○○為何要帶她的女兒一起去，我也不知道，我入境時小孩子是抱在丙○○的手上（見原審九十六年一月四日審理筆錄），核與證人王俊傑警員於原審審理時證述：被告二人甫下空橋，由空橋到通關證照查驗台時，小孩都由被告丙○○懷抱等情相符，足見其上開證述應堪採信。
㈢至公訴人雖主張被告丙○○攜其強褓中之女兒蔡汶昕共同出
國，係欲以嬰孩做為掩護其與被告甲○○共同運輸毒品之犯行，然承前所述，被告甲○○、丙○○入關時，蔡汶昕係由被告丙○○懷抱，倘被告甲○○、丙○○倘果真如檢察官所指欲以蔡汶昕做為掩護，掩飾其等運輸毒品之犯行，大可直接將蔡汶昕交由被告甲○○懷抱通關，此舉更可減輕查驗人員之懷疑，況被告丙○○帶其女兒一同出國，為事理之常，自不能僅以其與襁褓中之女兒一同與被告甲○○出入境之事實，即遽行推論被告二人係欲以強褓中小孩掩護其等運輸第一級毒品之犯行。另被告丙○○雖無法證明其與被告甲○○共同負擔出遊之費用，然被告甲○○既是要藉由不知情之被告丙○○，以掩飾其運毒之犯行，其以代出機票錢來誘使被告丙○○與其一同前往泰國旅遊，亦與常情相符。準此，本件尚難認定被告丙○○事前即知悉甲○○前往泰國係為運輸第一級毒品。
五、檢察官上訴意旨固以：⑴被告丙○○於偵訊中自承與甲○○係非常親密的同性朋友關係，原審認共同被告甲○○與被告丙○○無特殊交情，當無自攬犯罪而刻意維護被告丙○○之必要，顯與卷證資料不符。⑵甲○○與丙○○此次赴泰國運輸毒品之費用，係由年籍姓名不詳，綽號「阿弟」之成年男子所支付，據甲○○於偵訊中自承明確，依情理，綽號「阿弟」之成年男子在甲○○甘犯重罪，遠赴泰國運毒品之際，應無可能要求甲○○先行墊付買機票之款項，是甲○○供稱費用係由被告丙○○先墊一節，並非無疑，且丙○○供稱買機票之費用係由伊先行墊付及買機票的錢係由第一商業銀行汐止分行或汐止社后郵局領出云云，然經原審調閱前開金融機構之交易明細，並無相當款項領出之紀錄，基此被告丙○○並無代墊機票款之事實，此部份應深究者，係被告丙○○與甲○○謊稱機票款係由被告丙○○先墊付之意欲何在，然原審就此未為詳查，遂認甲○○既要藉由不知情之被告丙○○，以掩飾其運毒之犯行，又以代出機票款來誘惑被告丙○○與其一同前往泰國旅遊，亦與常情相符，而為被告丙○○有利之認定，顯有違論理法則。⑶被告丙○○與甲○○自94年10月1日起至95年7月25日止，共一同出國7次，其中2次到柬埔寨，其餘5次均前往泰國清邁，是甲○○既有多次出國紀錄，則其供稱因一人出國怪怪，所以約丙○○一起出國一節顯非事實，又甲○○之所以甘犯重典前往泰國運毒，顯見其經濟狀況拮据，其竟多次與被告丙○○共赴泰國等地，除無謂增加支出外，於短時間內，多次前往同一國家旅遊，已顯異常，然被告丙○○完全配合甲○○要求一同出國，顯悖情理。⑷甲○○自稱：怕被告丙○○知道伊運毒之事實云云，執此，甲○○在泰國與年籍姓名不詳，綽號「永平」之成年男子會面聯繫運毒一事時，甲○○應會支開被告丙○○，以免被被告丙○○發覺，從而，被告丙○○是否發覺甲○○運毒一事，甲○○應了然於胸，然甲○○竟於原審供稱：「我有攜帶毒品，至於丙○○我不知道她是否知道，但她應該是不知道」等語，前開之「丙○○我不知道她是否知道」一語，應屬故弄玄虛之詞，而甲○○之所以如此陳述，顯然是要原審採認其看似客觀、中肯之說辭。⑸甲○○於偵訊中供稱：「我是在該處的廁所裝毒品，我不想讓蔡（指被告丙○○）知道，所以我叫蔡上二樓整理行李，我印象中蔡及永平當天沒有見到面，永平離開後蔡有問我他來找你幹嘛，我說你怎麼知道他來找我」云云（95年度偵字第20259號卷第96頁）。查，甲○○自稱該廁所可以自內反鎖，而甲○○攜帶海洛因入臺之方式，係將包裹成圓柱狀之海洛因6包塞在內衣內夾藏入境，此方法不需花費太多時間，亦即甲○○只要將廁所之門反鎖，而後假裝在廁所臨便即可，實無必要叫被告丙○○上樓，而甲○○之所以如此陳述，目的既要製造被告丙○○不知情之假象。又被告丙○○於原審供稱：「（問：你如何知道你在幫你女兒洗澡及整理行李時，永平有來過？）因為是後來起訴書即檢察官問我之後，我就都知道了。」等語（96年3月12日審判筆錄）。倘被告丙○○前開供述為真，則被告丙○○在泰國時，應不知綽號「永平」之成年男子有與甲○○碰面，則被告丙○○當無向甲○○問及綽號「永平」之成年男子來找甲○○所為何事之可能，亦即甲○○之前開供稱為假，而其為此虛偽供述，顯然是要表述被告丙○○不知該永平之成年男子帶毒品給甲○○之事實，並以此圖卸被告丙○○共同運輸毒品入境之罪責。⑹甲○○於原審供稱：「（問：除了這次永平來找你之前，丙○○是否知道永平這個人？）知道，丙○○之前有見過，是永平在泰國幫我們『接機』，丙○○當時就知道這個人，但她可能不知道名字。」、「（問：丙○○還有無在其他地方見過永平？）應該沒有。」等語（96年3月12日審判筆錄），然前情顯與被告丙○○於偵訊中供稱「有一天我和張（指甲○○）推小朋友去公園散步遇到一個人，有跟張打招呼，我有問張說是何人，張說是一個叫永平的」云云（95年度偵字20259號卷第100頁）互為歧異，而被告丙○○與甲○○何以就有無見過「永平」此人互為歧異之供述，無非係要製造被告丙○○與綽號「永平」之成年男子並無任何交涉之假象，藉此切斷被告丙○○與甲○○間共同運毒之犯行。⑺甲○○於原審供稱：丙○○為何要帶她的女兒一起去，我也不知道云云（見96年1月5日審判筆錄），然此與被告丙○○於偵訊中供稱：「張（指甲○○）也很喜歡我女兒，她也叫我帶我女兒去」等語明顯矛盾。參之甲○○既已坦承約被告丙○○一同出國，是要掩飾甲○○運毒之犯行，則倘若被告丙○○前開所述為真，則被告丙○○之女兒蔡汶昕當然亦係甲○○利用掩飾其運輸毒品之棋子，而甲○○既不否認自己運毒之犯行，則其何以隱瞞叫被告丙○○帶其女兒一同出國之事實，究其原因，應係甲○○明知蔡汶昕係其與被告丙○○共同利用來掩飾相關緝毒單位之耳目，然在原審審訊時，因要迴護被告丙○○，故而為被告丙○○隱匿此動機，然又不及反應蔡汶昕何以一同出國，故而籠統供稱：不知被告丙○○帶她女兒一同出國云云。等情指摘原判決不當。
六、惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，又刑法第28條規定之共同正犯，除有犯意之聯絡外，應有共同實行犯罪之行為，檢察官上開上訴意旨所指各節，俱屬推測之詞，均難執為被告丙○○與共同被告甲○○就本件運毒犯行，具有犯意之聯絡及共同實行犯罪行為之直接證據。
七、縱上所述，原審以查無其他積極證據足資證明被告丙○○有共同運輸及走私毒品之犯罪行為，認不能證明被告犯罪而諭知被告丙○○無罪之判決，核無不合，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國96年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。