臺灣高等法院臺中分院99年度抗字第72號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年抗字第72號民事裁定

裁判日期：民國99年02月05日

裁判案由：返還擔保金

臺灣高等法院臺中分院民事裁定99年度抗字第72號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○間請求返還擔保金事件，對於中華民國98年12月31日臺灣南投地方法院98年度聲字第163號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：(一)應供擔保之原因消滅者；(二)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；(三)訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保原因消滅，依最高法院53年度台抗字第279號判例之意旨，應係指受擔保利益人並無損害發生，或供擔保人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。
二、原裁定意旨略以：相對人前遵原法院98年度家訴字第13號民事判決准免為假執行，曾提供新台幣（下同）8萬元為擔保金，並以原法院98年度存字第448號提存事件提存在案，嗣後兩造於本院98年度家上字第88號成立訴訟上和解，訴訟程序終結。相對人主張曾以存證信函定期催告抗告人行使權利，惟抗告人之住所係設於「南投縣○○鎮○○路○○○號」，而相對人催告抗告人行使權利之存證信函，寄送之地址與抗告人之住所地址不符，故相對人定期催告抗告人行使權利之意思表示，並未發生效力，尚難謂相對人已合法催告受擔保利益人即抗告人行使權利。然依本院98年度家上字第88號事件和解筆錄（本院按：應為協議筆錄，原裁定誤載為和解筆錄，併此敘明），抗告人業已拋棄原法院98年度家訴字第13號判決書所載之財產上請求權，應認抗告人未因相對人提供擔保免為假執行而受本案請求無法受償之損害，應認應供擔保之原因消滅，從而，相對人聲請返還擔保金，應無不合等語。
三、抗告意指略以：抗告人前因聲請假執行，相對人為免為假執行提供擔保，後相對人僅就監護權部分提起上訴，且原審未就確定之扶養部分發給確定證明而無從執行，原裁定指稱抗告人已拋棄判決書所載之財產上請求權，顯有誤會云云。
四、按「非訟事件法第127條事件處理中，夫妻雙方對該事件達成協議，而其協議符合子女最佳利益時，法院應將其協議內容記載於筆錄。前項記載於筆錄之協議，應於十日內將正本送達於當事人及利害關係人。第1項記載於筆錄之協議得為執行名義。」非訟事件法第129條定有明文，是依前揭法條規定，協議筆錄上所記載之內容，得為執行名義，顯然與確定判決有同一之效力。抗告人雖稱相對人對原法院98年度家訴字第13號民事判決僅就監護權部分提起上訴，且其並未拋棄財產上請求權云云。惟經原審及本院調閱原法院98年度家訴字第13號請求給付扶養費等事件全卷觀之，相對人依原法院98年度家訴字第13號民事判決，曾提供8萬元擔保金免為假執行，並向本院提起上訴，且相對人於98年9月22日本院98年度家上字第88號請求給付扶養費等事件準備程序中所為上訴聲明，係就「原判決不利於上訴人之部分全部上訴」，非如抗告人所稱僅就「監護權」部分提起上訴，嗣兩造成立前揭協議，依上開本院98年度家上字第88號請求給付扶養費等事件協議筆錄觀之「兩造其餘請求拋棄」，相對人業已拋棄原審98年度家訴字第13號判決書所載之財產上之請求，亦即兩造間並未就財產上之請求另做特別約定。故原裁定認抗告人業已拋棄財產上請求權，並無違誤。從而，抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年2月5日
民事第五庭審判長法官童有德
法官鄭金龍法官古金男以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官柯孟伶中華民國99年2月5日
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