裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第186號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張仁碩（原名張少軍）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院106年度侵訴字第64號，中華民國107年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國102年間結識代號0000000000號女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，以下稱甲女），嗣於102年7月上旬某日15至16時許，與甲女相約在其位於新竹市○區○○街○○號2樓之住處見面後，明知甲女於斯時為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，利用其與甲女於其房間內獨處之機會，以其陰莖插入甲女之陰道而未違反甲女意願之方式，對甲女為性交行為1次。
二、案經甲女及其母代號0000000000A（真實姓名及年籍詳卷，以下稱乙女）訴由新竹市警察局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、判決書不得揭露之事項：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案被告業經本院認定涉犯刑法第227條第1項之罪名（詳如後述），核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且本院所製作之判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露告訴人及其母之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別身分之資訊，而僅記載其代號，並以甲女、乙女簡稱之。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及指定辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第90至91頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8581號卷【以下稱偵卷】第7、33至34頁，原審卷第16至18、28至32頁，本院卷第92頁），核與證人即告訴人甲女於警詢時有關曾於前揭時地與被告為性交行為1次之指訴內容大致相符（見偵卷第10至11頁），並有告訴人甲女繪製之現場圖及現場照片3張附卷可憑（見偵卷第19、23至24頁）；又本件被害人為00年0月0出生，有性侵害案件被害人真實姓名對照表附卷可佐（置放偵卷末袋內），堪認告訴人甲女於本案發生時為未滿14歲之少女，觀諸被告於警詢中供稱：甲女於其行為時係就讀國中一年級，因為其看過甲女穿國中制服等語（見偵卷第6頁），足見被告於行為時對於告訴人甲女為未滿14歲之少女乙情確已知悉，是被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡至告訴人甲女於警詢中雖指訴被告以強暴之方法遂行性交行
為云云，然告訴人甲女於警詢中證稱：「大概是7月上旬，剛開始放暑假的時候，那天下午我們大家約好要一起出去玩，他說他要載我，叫我先去他家，我就自己叫計程車去他家，我在南門小鎮下車，張少軍在南門小鎮等我下車之後他就帶我走路去他家，我那天下午3、4點到他家之後因為他阿嬤在客廳，所以他帶我去他房間，一進房間之後他就馬上把我壓在他床上，我手跟腳都一直掙扎，我有踹他，但他不理我，他把我的褲子跟內褲脫掉，上衣都沒有脫，他自己把他全身的衣褲、內褲都脫掉，然後他的生殖器插入我的陰道內，大概過15至20分鐘，結束之後我們有聊一下天，後來他就叫我回家，我才發現他根本沒有要跟我們那群朋友一起出去玩，他只是騙我去他家而已。」等語（見偵卷第11頁），則依告訴人甲女前開證述內容以觀，告訴人甲女於被告對之為違反意願之性交行為後， 渠等 仍同處一室聊天始行離去，且於案發時被告之住處內尚有他人，告訴人甲女亦未呼救，顯與常情相違；況本案係因告訴人乙女懷疑告訴人甲女與斯時男友曾為性交行為而欲將之帶往醫院檢查，始由告訴人甲女告知而得悉上情，並報警處理乙節，業經告訴人乙女於本院審理中 陳明 在卷（見本院卷第95頁），且告訴人甲女至警局提告後，又表示不願意至醫院驗傷等情，有告訴人甲女上開警詢筆錄可參（見偵卷第12頁），則告訴人甲女於斯時所為相關情節陳述之真實性，即非無疑；觀諸本案犯罪時間為10
2年7月間，而告訴人甲女提出本件告訴時間則為106年7月26日，顯已相隔達四年之久，參以告訴人甲女當時之年紀，應有一定之力量，被告為達其性交目的，當需以更大力量壓制告訴人甲女雙手及雙腳，以遂行其上開性交行為，然告訴人甲女於斯時並未至醫院驗傷，亦經告訴人甲女於本院審理中陳明在卷（見本院卷第93頁），在無其他佐證之下，自難僅以告訴人甲女片面之指訴，遽認被告確有違反告訴人甲女之意願對之為事實欄所示之性交行為，是告訴人甲女上開指訴，尚難據為不利被告之認定，附此敘明。
二、論罪：㈠按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行
為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文；查被告上開以其陰莖進入告訴人甲女之陰道之行為，核屬前開規定之性交行為無疑。又告訴人甲女與被告為上開性交行為之際，係未滿14歲之女子，業如前述，核被告上開所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，查本件被告所犯上開罪名，已就被害人係未滿14歲之少年定有特別處罰規定，且被告於本件行為時為未滿二十歲之人，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之餘地，附此敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、101年度台上字第5393號判決意旨參照），是刑法第227條第1項之罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，而對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依個案情狀處以三年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告未曾有任何刑事犯罪紀錄， 素行 尚稱良好，顯非惡性重大之人，佐以被告並未違反告訴人甲女意願對之為性交行為，業經本院認定如前，而其所為危害告訴人甲女身心健康及人格發展，固非可取，然考量被告並未使用暴力手段而為上開性交行為，犯罪情節相較為輕，且犯後迭於警詢、偵查及法院審理期間始終坦承犯行，深具悔意，並於原審審理期間業與告訴人甲女及乙女達成和解，復經告訴人甲女於原審準備程序中表明願意給被告減刑及緩刑之機會，亦有該次庭期筆錄及和解筆錄在卷可稽（見原審卷第18、19頁），是本院審酌被告係因一時昧於色慾而觸犯本案重罪，並就被告整體犯罪情狀以觀，認如科以刑法第227條第1項所規定之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、上訴有無理由之判斷：㈠原審以被告犯行事證明確，適用刑法第227條第1項、第59
條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告明知告訴人甲女係未滿14歲之女子，僅為滿足一時性慾而對之為前揭性交行為，所為危害告訴人甲女之身心健全發展，甚值非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且告訴人甲女亦表達不追究被告之意，兼衡被告前有美髮、餐廳等工作經歷，另考量其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處原審判決主文欄所示之刑；復以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，又其事後已與告訴人甲女及乙女達成和解，並經證人甲女表示願予被告緩刑自新之機會，而依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新；另被告所為危害告訴人甲女之身心健全發展，為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，而認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務；且緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，本件被告已承諾願以附表所示支付方式，賠償告訴人甲女、乙女之損害，雙方並成立和解，為督促被告能依上開和解筆錄履行，以兼顧告訴人甲女之權益，就被告對於上開和解筆錄之內容，併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知其向告訴人甲女依和解筆錄內容支付同等數額之金錢賠償，復依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡檢察官雖以本件不應適用刑法第59條規定予以酌減其刑，且
對被告宣告緩刑，亦有不當為由提起上訴云云，惟刑法第22
7條第1項對於未滿14歲之男女為性交行為之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，然同為觸犯該罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為對被害人所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，但若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，業經本院說明如前，而原審判決已就適用刑法第59條規定所為之審酌事項詳予敘明如上，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當；況被告於行為時為甫滿18歲之人，正值血氣方剛之年紀，因對於兩性關係懵懂而為本案行為，且本案發生後迄至告訴人甲女提告前，被告與告訴人甲女仍有聯繫，此有被告提出之對話紀錄在卷可參（見本院卷第66至68頁），顯見斯時雙方關係良好，本院綜合被告犯罪之情狀以觀（詳如上述），認若仍科以法定最低度刑即判處最輕本刑3年有期徒刑，顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，因認原審援引刑法第59條之規定酌減其刑，尚無不當。另審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，足見被告並非慣犯或素行不良之徒，且被告於106年8月12日經警通知到案時即已坦承犯行，並於偵審期間始終坦認犯行，復於雙方達成和解後，盡力彌補告訴人甲女所受損害，此有被告所提出之自動櫃員機交易明細附卷可參（見本院卷第70、72頁），堪認其確有改過向善之心，參以被告現有正當工作，家中尚有長輩待照顧（見原審卷第31頁），若能給予被告繼續正當工作營生之機會，應比入監服刑為當，更能符合現階段刑事政策教化遷善之目的，是原審所為緩刑之宣告，亦無不合。是檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均不可採，且本院所為判斷之理由均已詳述如前，故本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官吳志中提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國107年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。