裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國109年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1115號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇雍傑選任辯護人洪崇遠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12316號），本院判決如下：
主文
一、乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。
二、扣案之含第三級毒品愷他命貳包（含無法與毒品析離之包裝袋貳只，驗餘總毛重二點二九六七公克），門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿生 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿生」於民國108年4月16日19時許，以其所有之廠牌型號「IPHONE6S」手機門號0000000000號，向不特定人所持用之行動電話發送內容為「金牌菸酒行，進口高級酒20000.8ML、30001.5ML、品質高、效率、保證好喝、24H歡迎來電」暗示販毒之廣告簡訊後，旋即與乙○○相約在桃園市○○區○○○○道，並交付上開手機、毒品愷他命3包予乙○○，約定每販售1包愷他命新臺幣（下同）3,000元，乙○○可賺取300元，所餘金額須繳回給「阿生」。適有 湯宗閔 、 李國聖 閱讀前開廣告簡訊後，遂決定合資購買，推由湯宗閔以門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持有上開手機，談妥以3,000元交易愷他命，乙○○遂於同日晚間8時40分許，至桃園市○鎮區○○路2段193巷口，以3,
000元之代價將愷他命1包販賣予湯宗閔、李國聖，乙○○於取得款項欲離開之際，為警當場查獲，並扣得愷他命2包（含袋總毛重2.3公克）、上開手機（含SIM卡1張）及3,
000元。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告及辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、本院準備
程序及審理中坦承不諱（見偵卷第5-11、67頁，本院卷一第55頁反面、卷二第51頁），並有員警之職務報告書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、通話暨簡訊翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第4頁、第34-37頁、第
42-44頁）。又被告為警查獲時所扣得之愷他命2包經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重2.3公克、鑑驗取用0.0033公克，驗餘總毛重2.2967公克），有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告可參（見偵卷第76頁），復有行動電話1支、犯罪所得3,000元扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。經查，被告於偵訊時供稱：「（問：K他命來源？）是一個叫作阿生的人給我的…我賣1包3千抽300」等語（見偵卷第66頁），可認被告本件以1包愷他命3,000元之價格出售，可獲利300元，足認其主觀上確具有營利之意圖，亦堪認定。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較新舊法律，該條文第3項併科罰金之刑度，已自7百萬元提高為1千萬元，是修正後規定顯未較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。
3.綜此，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無 前開愷 他命純質淨重合計達20公克以上之情形，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。另被告就上開販賣第三級毒品之犯行，與「阿生」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢減輕事由部分：
1.被告就本件犯行，於偵查及審判中均已自白，已如上述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕被告之刑。
2.另觀諸本件警詢筆錄，被告陳稱其於員警查獲當時詢問以：「你是買的還是賣的」時，已向員警自首回答：「賣的」（見偵卷第7頁），另佐以本件查獲之員警 許哲偉 於本院審理時到庭證稱：我當時是在超商埋伏他案詐欺車手的勤務，無意間發現被告有短暫上下他人車輛的行為，我就上前盤查，我在還沒有掌握確切的證據以前，被告就主動承認他有販賣毒品的情形，本案我們沒有特定的情資或資料才守在該處，是勤務中無意發現的等語（見本院卷二第44-45頁），可見被告在上開犯行未被有偵查犯罪職務之機關或公務員掌握確切犯罪證據前，已主動向員警承認此部分犯行，並進而接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前揭減輕事由，依法遞減之。
3.辯護人雖為被告辯以本件應適用刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告行為時已成年，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用修正前毒品危害防治條例第17條第2項規定及刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，法定刑已有減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
㈣爰審酌被告明知毒品之流通危害國民身體健康及社會秩序，
政府查緝甚嚴，竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第三級毒品，所為對於國民健康之潛在危害甚鉅，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，併參酌被告自陳教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉持（見本院卷二第52頁），復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告於少
年時所受之罪刑宣告，因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，於本件被告即視同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告），此有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件因一時失慮致罹刑章，經此教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑5年，以啟自新。惟為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第5款、第
8款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及應參加法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。
㈥沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之愷他命2包（驗前總毛重2.
3公克、鑑驗取用0.0033公克，驗餘總毛重2.2967公克），均係第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再予宣告沒收。
2.扣案現金3,000元係被告販賣毒品之所得，業據被告供陳在卷（見本院卷二第50頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
3.另本件扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告供其聯繫販毒事宜所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷二第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），觀諸卷內證據，均無從證明此與被告犯本件犯行有關，本院自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳嘉義、錢明婉到庭執行職務。
中華民國109年11月17日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官吳軍良法官廖子涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈思中華民國109年11月18日附錄本案所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。