裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院94年上訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第597號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1371號中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因肆拾壹包（合計淨重貳拾肆點壹壹公克）均沒收銷燬之；扣案之毒品包裝袋肆拾壹個（合計重陸點捌參公克）、塑膠吸管參拾肆個、電子磅秤壹台、黑色公事包壹個、大型夾鏈袋玖拾陸個、中型夾鏈袋壹佰肆拾參個、小型夾鏈袋壹佰個、特小型夾鏈袋陸佰玖拾個、及販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收。
事實
一、甲○○因自身有施用第一級毒品海洛因之惡習，缺錢購買毒品，為求免費施用毒品，竟意圖營利，與 黃竟 能（已於民國93年8月13日死亡，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度核退偵字第56號為不起訴處分）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年7月間某日，由 黃竟能 交付行動電話序號：000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號行動電話機各一支，以及電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡（以 林加慶 、 林俊豪 等人之名義申請租用）各一張予甲○○，以之作為聯絡交易第一級毒品海洛因之工具，並由黃竟能指示甲○○前往與毒品供貨者接觸購買第一級毒品海洛因，而由前來購買毒品海洛因者自行撥打上開電話與甲○○聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜。甲○○自取得上開行動電話及SIM卡後，隨即在臺南縣永康市○○路○○○號「彼撒飯店」承租該飯店601號房，作為居住隱匿及與他人交易第一級毒品海洛因之處所，並自上開時間起至同年8月15日零時許止（黃竟能於同年8月13日死亡後，甲○○仍承前開意圖營利之概括犯意，繼續販賣牟利），區分不同重量及價格，以小包每包毛重0.5公克，價格每包新臺幣（下同）一千元，中包每包毛重1.0至1.2公克，價格每包二千元，大包每包毛重2.2公克，價格每包四千五百元之代價販售牟利。
二、甲○○以上開交易方式，自93年8月7日起，由 嚴承澤 撥打上開門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡約定交易第一級毒品海洛因之事宜後，連續在上址「彼撒飯店」旁，以每次一小包一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予嚴承澤共十次；另在前開期間之不詳時間，以同一交易方式，以每次一小包一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予某不詳姓名之人四次；及以中包二千元之代價販賣第一級毒品予另一不詳姓名之人一包，總計得款一萬六千元。嗣於93年8月15日上午10時許，員警 林政輝 、 林南宏 二人循線前往上址「彼撒飯店」外埋伏守候，而於同日上午11時20分許，當場查獲由「彼撒飯店」內步出之甲○○，並在甲○○隨身攜帶所有之黑色公事包內查獲分裝為小包並裝置於塑膠吸管內之第一級毒品海洛因三十四包、分裝為中包之第一級毒品海洛因四包、分裝為大包之第一級毒品海洛因二包、尚未分裝之第一級毒品海洛因一包（共四十一包，合計淨重24.11公克，四十一個空包裝重6.83公克），並其所有用以量秤毒品分裝用之電子磅秤一台與上開裝置毒品海洛因及販毒品之黑色公事包一個，及預備供分裝毒品販售使用之大型夾鏈袋九十六個、中型夾鏈袋一百四十三個、小型夾鏈袋一百個、特小型夾鏈袋六百九十個、連同販毒所得一萬六千元在內之現金十一萬六千元、行動電話序號：000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號行動電話機各一支、插入上開行動電話機具內之電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各一張，以及供甲○○自行施用之第二級毒品安非他命二小包（毛重1.3公克）、供其自行施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支（被告所犯施用第一、二級毒品犯行，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2275號為不起訴處分）。員警經甲○○之同意進入「彼撒飯店」610室進行搜索，適嚴承澤以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號、行動電話序號：000000000000000號行動電話欲購買毒品，由在場之員警林南宏接聽並假意與嚴承澤約定在「彼撒飯店」樓下交易，於嚴承澤到場後，旋由另一在場埋伏之員警張連贊查獲嚴承澤，並扣得嚴承澤所有之電話號碼0000000000號行動電話一支。
三、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第1項、第159條之2分別定有明文。
二、查證人嚴承澤於警詢中之供述，及證人林政輝、林南宏於檢察官偵查中所為之證述，雖均係審判外之陳述，但被告於原審法院及本院準備程序期日，就上開供證均未爭執其證據能力，並同意引為本案之證據（原審卷第75頁及本院卷第34頁），揆之上開規定，自得為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○對於上開被訴販賣第一級毒品海洛因之事實，迭於原審及本院審理時均坦白承認，核與證人即遭員警查獲與被告交易第一級毒品海洛因之證人嚴承澤於警詢中所陳之情節相符（警卷第7至9頁）。且參以，被告於原審及本院審理中所陳第一級毒品海洛因之分裝方式及重量（原審卷第236頁及本院卷第33頁），亦與卷附臺南縣警察局善化分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單所載重量吻合（警卷第11頁）。且被告為警查獲之過程，亦經證人即查獲員警林南宏、林政輝二人於偵查中結證明確（93年度核退偵字第56號偵查卷第17至18頁）。又被告為警查獲當時持有而扣案之白色粉末四十一包經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉四十一包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重24.11公克（空包裝重6.83公克），有該局93年9月13日調科壹字第200005080號鑑定通知書一紙在卷可稽（93年度偵字第8495號卷第3之1頁）。此外復有同案共犯黃竟能之死亡證明書、戶籍謄本各一紙（93年度核退偵字第56號卷第2至3頁）、財團法人奇美醫院94年1月17日（94)奇醫字第0299號函檢附之黃竟能病歷資料一份、被告持用之電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各一份、證人嚴承澤持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄一份在卷及電子磅秤一個、注射針筒一支、黑色公事包一個、大型夾鏈袋九十六個、中型夾鏈袋一百四十三個、小型夾鏈袋一百個、特小型夾鏈袋六百九十個、販毒所得現金一萬六千元、行動電話序號：000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號行動電話機各一支，以及電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各一張扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。
三、又按毒品海洛因物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，自無甘冒為警查獲之風險而對外販賣之理。且依被告所供情節，其因自身有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，並因此於其尿液中驗出嗎啡、安非他命類陽性反應，有臺南縣警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照名冊、臺南縣衛生局93年9月3日093/08/27衛收字第0930020230號尿液檢驗成績書影本各一紙在卷可稽（93年度核退偵字第56號卷第26頁反面、第27頁），其因缺錢施用毒品，乃與已死亡之共犯黃竟能共同販賣毒品，而黃竟能則免費提供毒品供其施用，並支付飯店之住宿費用（原審卷94年4月13日審判筆錄第17頁），顯見渠二人確有因販賣第一級毒品海洛因而獲利，否則共犯黃竟能自無代被告支付住宿費用並提供免費之毒品供其施用之理，是渠二人顯有透過販賣第一級毒品海洛因而營利之事實甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，洵堪認定。
五、至被告雖辯稱：本案查獲過程，伊自動交付毒品，符合刑法第62條前段所定之自首要件，請求本院依上開規定減輕其刑云云。
㈠惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已
發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院26年上字第484號判例、93年度台上字第607號判決可資參照）。
㈡查本案之查獲過程，證人即查獲員警林政輝於偵查中證稱
：「（問：本件線報來源？）是根據一施用毒品遭通緝之被告供出毒品上游是綽號大頭的甲○○。他說甲○○是住在永康市○○路○○○號彼撒飯店601室，且他有提供甲○○販賣毒品所用之手機號碼及甲○○所使用之車輛特徵，我們接獲線報就前往彼撒飯店埋伏，確實有發現甲○○所使用之車輛」、「（問：查獲經過？）當日我和林南宏是十點多就坐在車內在彼撒飯店前埋伏，有看到有三、四位形跡可疑騎機車之人在附近徘徊打電話，依我十幾年辦毒品案件的經驗，由他們的臉部神情及行為舉止、穿著來判斷，那些人很有可能是來買毒品。在十一點多，甲○○走出飯店，有二位共騎一部機車之人要靠近甲○○，後來我和林南宏下車要上前盤問甲○○時，那二名騎機車之人就立即離開了，可能是因為看到我和林南宏身著警察的藍色褲子。我們盤問甲○○時，有出示證件並請他自動將所提之黑色包包打開給我們看，就發現扣案之毒品、電子秤、現金及三支手機，之後我們請甲○○帶我們到他住的601室房間看看，他同意後就帶我們上去…」等語，核與證人即當日一同查獲被告之員警林南宏於當日經檢察官隔離訊問後所證之情節大致相符（93年度核退偵字第56號偵查卷第17至18頁）。參互上開證人林政輝、林南宏二人於偵查中之證詞，本案既係因員警業已獲得被告販賣第一級毒品海洛因之可靠線報，始前往查緝，則員警對於被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯然已有確切之根據而得為合理之可疑，是被告為警盤查後，自行將其所攜帶之黑色公事包打開供警檢視，參照前引最高法院判例、判決之意旨，充其量僅能認為係自白，尚難認為符合刑法第62條前段所定自首之要件，是被告此部分所辯尚不足為有利之認定，亦無從依該條之規定減輕其刑，應予敘明。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告於販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與已死亡之共犯黃竟能就93年8月13日前所為之販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告多次販賣第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，惟毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，而法定刑為死刑、無期徒刑者，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑。
五、又查被告雖有前述販賣第一級毒品犯行，然被告自身有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，已如前述，其因缺錢施用毒品，以致與黃竟能共同販賣毒品，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，且因自身亦染有施用毒品海洛因、安非他命之惡習，為取得黃竟能免費供應毒品，供己身施用以滿足毒癮，始起意營利，由黃竟能提供毒品販售，應屬施用毒品者之間彼此互供有無之小型零星交易，其惡性非難性與犯罪情節較輕，犯罪情狀非無可憫，然販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，而被告前揭犯罪情狀，相較於上開法定最低刑度，本院認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
六、至檢察官上訴意旨，雖指摘原判決依刑法第59條酌減其刑不當云云。惟按刑法第59條裁判上之酌減，性質上屬於刑罰裁量之範圍，其所依據之犯罪情狀，包括案內一切資料，其裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括同法第57條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。準此，本院審酌被告因亦染有施用海洛因之惡習，為因應龐大之毒品費用支出及獲取免費毒品以供施用，鋌而走險，其惡性及非難性較輕等情，是認為有可憫恕之處，並無不合。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將凡適用
法令有關之事實或法院依職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據（最高法院47年台上字第1250號判例參照）。查共犯黃竟能於93年8月13日即已死亡，則93年8月13日後之犯行，被告自從與之成立共犯，原判決事實欄乃記載，被告與黃竟能共犯罪時間迄93年8月15日即與事實有矛盾之處，自非適法。又查扣之特小型夾鏈袋之數量為【六百九十個】，此據被告於警詢陳明在卷，並有扣押書一件在卷可稽（警卷第3、13頁），原判決記載為【六百個】，亦有違誤。
㈡次按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。本件在被告隨身攜帶所有之黑色公事包內查獲之大型夾鏈袋九十六個、中型夾鏈袋一百四十三個、小型夾鏈袋一百個、特小型夾鏈袋六百九十個，均屬尚未使用之空袋，並據被告自承：夾鏈袋準備裝海洛因使用等語在卷（本院卷第33頁），足見應為準備分裝毒品販售使用，且係被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收方為適法，乃原判決逕依毒品危害防制例第19條第1項諭知沒收，自有未洽。
㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該
條項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。準此，扣案之行動電話序號：
000000000000000號、000000000000000號、000000000000000號行動電話機各一支，以及電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡，雖係共犯黃竟能所交付，然上開門號係以案外人林加慶、林俊豪等人之名義申請租用（原審卷第92、123頁），既非屬被告或黃竟能所有，亦無其他證據以證明被告或共犯黃竟能已取得所有權，原判決逕依同條例第19條第1項宣告沒收，亦有未合。
㈣再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之
財物宣告沒收，如所得之財物為金錢而無法沒收時，始有以其財產抵償之問題。原判決認定查扣之現金十一萬六千元，包含販毒所得一萬六千元在內，該販毒所得一萬六千元既經扣案，則逕予宣告沒收即可，自未有無法沒收而須以其財產抵償之情形。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取，檢察官上訴意旨，指摘原判決依刑法第59條酌減其刑，亦非可採。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告本身有施用毒品惡習，當知毒品戕害國民身心
健康之嚴重性，竟仍圖私利，起意販賣毒品，其販賣第一級毒品海洛因之行為對國民健康及社會治安之危害程度非輕，但被告僅為換取免費施用毒品之利益參與本案犯行，並非居於主導地位，且被告犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，以及查獲扣案第一級毒品海洛因之數量非少等一切情狀，量處如主文第二所示之刑，以示懲儆。
㈡扣案之白色粉末四十一包（合計淨重24.11公克）經送法
務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬。
㈢又包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋四十一個（重6.83
公克），以及被告用以包裝小包毒品所用之塑膠吸管三十四個，乃共犯黃竟能所有供販賣第一級毒品海洛因所用，以包裝毒品，避免毒品潮濕、外露，並便利攜帶之物；另扣案之電子磅秤一個、黑色公事包一個，為被告所有，並使用作為販賣毒品海洛因所用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈣大型夾鏈袋九十六個、中型夾鏈袋一百四十三個、小型夾
鏈袋一百個、特小型夾鏈袋六百九十個，均屬尚未使用之空袋，並據被告自承：夾鏈袋準備裝海洛因使用等語在卷（本院卷第33頁），應為準備分裝毒品販售使用，且係被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈤另本案之販毒所得，參酌證人嚴承澤於警詢中證稱：「（
問：你是向他〔即被告甲○○〕已經購買過幾次？價錢為何？）我請他已經購買過約十次，價錢是每小包一千元」（見證人嚴承澤93年8月15日警詢筆錄，警卷第7頁反面），以及被告於原審審理中所陳：「（問：你從七月初〔即93年7月初〕至被查獲止共賣出幾次？賣給嚴承澤的部分是十包，都是小包的，每包賣一千元，另還有賣給姓名不詳的人，有二位，有中包也有小包的，一個是賣一次是中包的，是兩千元的，另一個是賣四次小包的，每包一千元的」等語（原審卷94年4月13日審判筆錄第19頁），採最有利於被告之認定，應認為本案被告販賣第一級毒品之次數共十五次（即販賣予證人嚴承澤十次，每次一小包一千元；一不詳姓名之人四次，每次亦為一小包一千元；另一不詳姓名之人一次，一中包二千元），所得為一萬六千元，並經扣案，此項販毒所得自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈥至行動電話序號：000000000000000號、00000000000000
0號、000000000000000號行動電話機各一支及電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各一張，雖為共犯黃竟能所有交付被告使用作為販賣毒品海洛因所用之工具，然上開門號係以案外人林加慶、林俊豪等人之名義申請租用，既非屬被告或黃竟能所有，亦無其他證據以證明被告或共犯黃竟能已取得所有權：另其餘扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重1.3公克）、注射針筒一支，分別為被告所施用之第二級毒品及供其自行施用第一級毒品海洛因所用之工具，難謂與本案被告之販賣第一級毒品海洛因之行為有何關連；又員警查獲證人嚴承澤時扣得之0000000000號行動電話一具，並非被告或共犯黃竟能所有，爰均不為沒收之諭知，併附敘明。
㈦至於，公訴意旨認扣案之現金十一萬六千元均為被告販賣
毒品所得，固非無見。惟查，被告於警詢、偵查以至原審及本院審理中，自始至終均稱扣案之現金十一萬六千元中，有十萬元係其妻 林月美 所交付供其作為購車之款項，此與證人即被告之妻林月美於原審法院審理時到庭所證情節並無齟齬（原審94年4月13日審判筆錄第2-9頁），且證人林月美對於該筆十萬元之款項係渠向小姑 黃秀娟 所借，借款交付之時間、地點，乃至於為何向小姑借款供被告購車使用之原因，均能明確陳述，參諸上述所陳情節，亦與常情無違，是證人所證情節尚難謂有何不可採信之處。況且，本案被告雖於警詢中供稱：其於93年7月初開始幫共犯黃竟能販售毒品，共獲利二十五萬元，一天轉賣一級毒品海洛因十小包。獲利一萬元等語（警卷第5頁反面至第6頁），然本案既無從僅以被告上開供述特定被告其餘販賣第一級毒品海洛因之時間、對象、次數及金額，亦無其他相關積極證據足以佐證被告前開供述之真實性，本諸「事證有疑，利於被告」之認定原則，自無從僅以被告上開不確定之供述，逕行推算並認定被告販毒所得之金額。是本案被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物，仍認定為一萬六千元，併予敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年8月16日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年8月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。