裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1477號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1477號上訴人即被告 張家樹 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第474號，中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1030號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張家樹前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國88年1月26日停止強制戒治付保護管束，88年8月11日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，並由臺灣高等法院以87年度上訴字第3893號判決免刑確定。嗣於5年內再犯施用毒品等案件，並因：㈠施用毒品案件共3罪，於97年10月13日經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，以下同）以97年度訴字第1175號判處有期徒刑8月（施用第一級毒品罪）、有期徒刑4月（施用第二級毒品罪）、有期徒刑5月（施用第一級毒品罪）確定；㈡施用第一級毒品罪，於97年8月29日經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3182號判處有期徒刑8月，同年10月14日經臺灣高等法院以97年度上訴字第4704號判決上訴駁回，同年11月10日確定；㈢施用第一級毒品罪，於98年3月2日經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4553號，判處有期徒刑8月確定；㈣施用第一級毒品罪，於98年3月25日經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4656號判處有期徒刑9月確定；㈤施用第一級毒品罪，於98年4月6日經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4552號判處有期徒刑8月確定。以上各罪並於98年8月26日經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4179號裁定應執行有期徒刑3年10月，102年1月24日縮刑期滿執行完畢（嗣接續執行他案，並於104年5月20日縮刑假釋出監）。詎仍不知悔改，於104年12月6日晚間某時許，在新北市○○區○○街友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次（起訴書略載為「分別於104年12月8日凌晨12時55分為警採尿時起回溯26小時、96小時內之某時（不含公權力拘束期間）」、「在不詳處所」、「以不詳方式」施用）。嗣張家樹於104年12月8日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路○○○號3樓「凱蒂賓館」512號房為警盤查，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。
二、上開事實，業據被告張家樹供明在卷，其於104年12月8日所採尿液，經囑託鑑驗之結果，亦呈嗎啡（海洛因施用後之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司104年12月28日濫用藥物尿液檢驗報告1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄1紙、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表1紙在卷可稽（見偵查卷第6頁至第8頁），足認被告之自白確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於88年1月26日停止戒治付保護管束，88年8月11日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，經本院以87年度上訴字第3893號判決免刑確定，嗣於5年內再犯施用毒品案件，經判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，足認被告本件施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將海洛因與甲基安非他命混合置入玻璃球內，同時燒烤吸用，係以一吸用行為，同時犯施用第一、二級毒品罪，應成立想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官認應予分論併罰，容有未洽。次查，被告前因犯施用毒品等案件，經法院判處罪刑確定，其中如事實一之㈠至㈡所示7罪，並經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4179號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定，102年1月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書可憑。至於其後雖另接續執行臺灣新北地方法院99年度聲字第282號裁定所定應執行刑有期徒刑3年2月，並於104年5月20日縮短刑期假釋出獄，嗣經撤銷假釋，而自105年2月17日起入監執行殘刑有期徒刑6月11日（詳本院被告前案紀錄表）。惟按，二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決參照）。是以被告既於102年1月24日經執行事實一之㈠至㈤所定應執行刑有期徒刑3年10月完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，即應成立累犯，並依法加重其刑。
四、原審本於同前認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告迭經法院論罪科刑，猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟其犯後業已供認錯誤，兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並敘明被告持以施用海洛因及甲基安非他命所之玻璃球吸食器並非違禁物，且已丟棄滅失而未扣案，故不予宣告沒收之理由，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告雖以其有心戒斷毒癮，惟因患腎臟癌經開刀割除腎臟，104年8、9月間，又因背部骨頭疼痛而以吸毒品方式控制疼痛，同年10月間又覺不妥而開始進行戒癮治療，被告家中尚有老母及女兒需賴被告扶養，現因另案入監執行，家中頓失經濟支柱，故請求從輕量刑而提起上訴。惟按刑之量定乃事實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決審酌前情，兼衡被告 素行 及其犯罪之動機、手段、所生危害與其犯後供認錯誤，已見悔意之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，業於法定刑之範圍外，酌量刑法第57條所列各款情事，綜合判斷而為量刑，核無逾越法定範圍，或濫用職權致失罪刑比例之情形。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑過重係屬不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國105年7月28日