裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2718號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2718號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告江河德上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3230號，中華民國100年10月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江河德攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、江河德前曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經臺灣臺北地方法院95年度訴字第1595號、95年度易字第1823號判決、臺灣桃園地方法院96年度訴字第1022號判決、臺灣高雄地方法院94年度訴字第3354號判決及臺灣臺東地方法院94年度訴字第247號判決等各判處有期徒刑8月、1年、1年2月、5月確定，嗣均經減刑並先後定應執行刑有期徒刑
1年2月、1年確定，入監執行後，於民國97年7月6日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。猶不知悔改，其原寄居在 黃永福 位於臺北市○○區○○街2段98號5樓住處，並受雇照護黃永福之兄，惟於99年7月23日由故遭黃永福解雇離開，心生不滿，竟意圖為自己不法之所有，於翌日即99年
7月24日凌晨3至5時之夜間，以私藏上開房屋之大門鑰匙開啟門鎖之方式，自4樓侵入該有人居住之住宅，隨到該住宅之5樓（起訴書誤載為6樓，爰更正之），以隨身攜帶客觀上可供兇器使用之不詳工具，剪（割）斷神像上懸掛金牌之紅棉線後，竊取價值約新臺幣（下同）20萬元之神像金牌
10面。嗣於99年7月26日中午12時許，黃永福家人上樓祭拜時，發現神像金牌均遭竊取，報警處理，並經警在神桌上採得掌紋1枚，於鑑驗後發現為江河德之右手掌紋，始循線查悉上情。
二、案經黃永福訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦表示無意見（本院卷第頁背面），且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，應均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按告訴人黃永福上開住處於99年7月24日凌晨3至5時許之
夜間，遭人以鑰匙開啟門鎖方式侵入，告訴人之同居人 陸少瓊 在4樓房屋尚未入寢，聽聞有人開啟3樓半大門的聲音然卻遲未聽到腳步聲，於害怕之餘，先叫醒在隔房睡覺之印傭Musoda後，再打電話予告訴人黃永福，而告訴人黃永福約莫10餘分鐘趕回時，大門仍處於開啟狀態，但經告訴人與印傭Musoda到5樓查看，發現沒有人後，告訴人即再出門；而迨至99年7月26日（即農曆6月15日）中午12時許，告訴人之同居人陸少瓊在上開住處5樓神桌處祭拜時，始發現神像上懸掛之金牌10面均遭剪斷而失竊，報警處理後，經員警現場採證，並在該神桌上採得掌紋、指紋，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）比對鑑驗結果，其中1枚之掌紋與被告右手掌紋相符等事實，業據證人即告訴人、告訴人之同居人陸少瓊及受雇於告訴人之印傭Musoda分別於偵查及原審審理時證述在卷（詳偵查卷第63頁、第73頁；原審卷二第44至52頁、第120頁反面至124頁反面），復有臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘查報告、現場簡圖、現場照片14張、刑事警察局99年8月17日刑紋字第0990110943號鑑驗書、掌紋對照圖等件附卷可資佐證（見偵查卷第17至34頁反面；原審卷二第145頁），上開事實堪以認定。
㈡又被告原係寄居在告訴人位於臺北市○○區○○街2段98號
5樓住處，並受僱照護黃永福之兄，惟於99年7月23日因故遭告訴人解僱後即離開告訴人之住處，嗣於同日晚間7、8時許再回到告訴人住處乙節，除據告訴人及證人陸少瓊陳述在卷外（原審卷二第121頁正反面、第162頁反面參照），並為被告所是認（本院卷第34頁反面），而依證人即印傭Musoda之證述：99年7月23日被告要出門時，將鑰匙放在家裡客廳桌子上，並拜託我將鑰匙還給老闆娘，並告訴我如果需要進到家裡拿東西，會打電話給我，請我幫忙開門，…，晚上我與雇主的哥哥吃晚餐時，聽到鑰匙開門的聲音，我到
3樓看到門已經開了一點點，被告站在門口，我問被告為何不進來，我幫被告將整個門打開，被告就進屋到他5樓半房間；被告早上放置在客廳桌上的鑰匙並未被移動過，且早上其離開時亦未將鑰匙帶走，事後我有把放在客廳桌上鑰匙收起來，等老闆娘晚上回來時即將鑰匙交還等語（見偵查卷第72至73頁；原審卷二第48頁反面至52頁參照），互核證人陸少瓊證稱：被告離開之當日早上其未在家，嗣晚上歸來時，印傭有轉告被告既已將鑰匙放在客廳桌上歸還，晚上卻仍有鑰匙可以開門等語（見原審卷二卷第122頁），即被告並不否認當天晚上確係其自己開門之情。顯見被告於99年7月23日中午許離開告訴人住處時，雖請印傭代為歸還其原所持有告訴人住處之鑰匙1副，但實則被告並未全部歸還，而仍持有他副備份之鑰匙至明。
㈢再，0000000000號行動電話係被告所持使用者，業據被告自
承在卷（原審卷二第178頁），而揆諸卷該行動電話之通聯紀錄及基地臺位址（詳偵查卷第81頁至第84頁），於99年7月24日凌晨3時13分2秒許及3時23分許，本均出現在新北市○○區○○路1段61巷27號之基地臺附近，然嗣於7月24日上午6時28分許，即出現在臺北市○○區○○○路○段○○○號之基地臺附近（詳偵查卷第82頁反面），足認被告於本案案發當時確自新北市三重區移動至案發地點之萬華區，益證本案案發當時被告有至告訴人住處（臺北市○○區○○街2段98號5樓）附近無誤。
㈣綜合上開事證，告訴人於99年7月24日凌晨3至5時許之夜
間，遭人以鑰匙開啟門鎖方式侵入，而竊取告訴人所有神像上金牌，乃被告所為，應可認定。且告訴人所有所有神像上金牌係以紅色棉線繫掛在神像上，而遭竊後，神像上之紅色棉線仍繫掛在神像上，該紅色棉線並有遭 齊平 剪斷之痕跡等情，有卷附刑案現場照片可稽（偵查卷第29頁至第31頁參照），則被告應係持類似利刃之不詳工具剪（割）斷該紅色棉線，亦無置疑。
㈤至檢察官所舉證人石家華就被告於99年間某日其借款時，所
欲供擔保之金飾究否是神像上之金牌乙節，於警詢及原審審理中所述前後不一，而難以採認，惟並不足以據此即得認被告無本件竊盜犯行，合予敘明。
㈥另檢察官原聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係竊取神像上之
金牌10餘面等語，然告訴人於99年8月24日至警局報案時，係報稱遭竊10面神像金牌，此有臺北市政府警察局萬華分局武昌派出所陳報單在卷可稽（見偵查卷第4頁），而其第一次警詢筆錄亦如此供述（偵查卷第12頁參照），至第二次警詢筆錄時雖稱述：其他收起來的金牌也遭竊，然仍稱掛在神神像上遭竊之金牌為10面等語（偵查卷第14頁），雖其於原審審理時證稱：於99年7月26日發現家中掛在神像的金牌遺失，總共有12面金牌掛在神像上面，有5尊神明，每尊有2面，另外還有2塊大金牌等語（見原審卷二第44頁），然參諸證人陸少瓊於原審證述：失竊金牌原是用紅色棉線綁住掛在神像上，故小偷是把棉線剪掉，故每個神明上面都還留著
2條棉線等語（見原審卷二第123頁），並被告所供述：「神明桌上面有金牌，3尊神明，2尊小尊的，每尊上面都有金牌，總共有10塊金牌，這5尊神像上面每尊都有一大一小的金牌」等語（原審卷二第102頁反面至103頁），再佐以前引刑案現場照片，神桌上確僅有5尊神明（偵查卷第28頁參照），關於告訴人失竊神像上之金牌自應以其於第一次警詢筆錄所供述之10面金牌為可採，故檢察官認被告竊取之金牌有10餘面云云，即有誤會，附此敘明。
㈦基上，本件事證明確，被告上開竊盜犯行，堪以認定。
二、被告辯解不可採之理由㈠訊據被告江河德否認有何竊盜之犯行，並辯稱：伊住在告訴
人黃永福住處之6樓，每當告訴人不在家時，都是由伊拜拜及整理神桌的，所以神桌上採得伊的指紋是正常的；又雖伊本有2副告訴人家之鑰匙，惟伊尚住告訴人家時，即曾告知陸少瓊已被石頭（即石家華之哥哥）借去1副，故伊身上僅有1副鑰匙，當天早上僅係將鑰匙包之皮套放在桌上還給老闆娘，伊已另將鑰匙拿出來，是當天晚上才將那副鑰匙託Musoda還給老闆娘，鑰匙還了之後即沒有再進去過屋子；到告訴人家陸續住的人很多，「 阿彬 」也常常會去那邊住，後來身邊朋友跟告訴人關係不好，所以「阿彬」把那副鑰匙給伊；告訴人在與朋友關係搞砸前，家裡出入份子很複雜，當時鑰匙有好幾副云云。
㈡惟查：
⒈被告寄居在告訴人上開住處之6樓（即5樓之樓中樓），主
要職責是負責照顧告訴人中風之胞兄，為被告所不爭執，並經告訴人、證人陸少瓊（原審卷二第121頁）及Musoda供述在卷（以上詳偵查卷第8、9頁、原審卷二第121頁、48頁）。再觀諸證人即告訴人證稱：神像是我本人負責，我家僱請之印傭經常會擦拭神桌放置供品之桌面（即供桌玻璃面），被告除今年初即99年初，也就是農曆年前24號送神的時候，曾幫忙整理神像外，其平日只會幫忙拜拜，至被告是否有清掃桌面，我並不知情，然拜拜並不需要將手掌放在供桌玻璃墊上等語（見偵查卷第13頁反面至第15、63頁；原審卷二第44頁反面、46頁反面）；證人陸少瓊證述：除快過年時，被告曾跟告訴人一起爬到神桌上面打掃外，平日神像僅初
一、十五會去換供杯的水，而縱被告平常經過會去燒香，惟神桌上面的檀香可直接單手掛上去，且香爐亦靠近前面，皆無庸手去撐著桌子等語（原審卷二第123頁正反面），已見被告於尚寄居在告訴人住處時，除於99年初幫忙整理供桌外，其餘雖會燒香拜拜，但並無整理清掃供桌之舉。況被告稱：伊整理供桌時，均係以右手拿油漆刷子清理香灰、灰塵，印象中鮮少用抹布去擦神桌、香爐，僅在伊手拿刷子去掃比較裡面部分時，伊身體始會傾斜，往內去掃，此時始多少手掌會碰到神明桌等語（原審卷二第179頁正反面；本院卷第53頁反面至54頁參照）。然經員警採驗案發現場神桌上之指紋送鑑定，結果顯示：送鑑可資比對掌紋4枚（編號1、2、3、7）及指紋1枚（編號5），經比對結果，編號3掌紋與所附被害人黃永福指紋卡左手掌紋相符，編號2掌紋與該局檔存特定對象江河德指紋卡右手掌紋相符，有前引內政部警政署刑事警察局99年8月17日刑紋字第0990110943號鑑定書可稽，亦即除被告及告訴人遺留之指（掌）紋外，並無其他人之指（掌）紋，衡情指（掌）紋係汗液分泌所形成，汗液含有水分、有機物質、無機物質等成分，當手觸摸物體時會留下分泌物所構成之潛伏紋線，是指（掌）紋會隨時間氧化，愈來愈模糊，惟本案經送鑑編號2江河德之右手掌紋的特徵點仍甚清晰，堪認被告之掌紋應係於99年7月28日警員至告訴人住處神桌採集指紋前之近期內觸摸神桌時所遺留者，當非被告所稱係於99年初爬上供桌清理神像所遺留之掌紋。又觀諸卷附神桌掌紋之照片，可見是完整的手掌掌紋（偵查卷第31頁下面至第32頁），則被告既稱均係以右手持油漆刷清理桌面，則縱有碰觸桌面之情，亦應僅小姆指下緣之側面掌印，當無在供桌上留下右手完整手心掌紋之理，益證被告所辯係於其清理供桌時遺留之掌紋云云，實不足採信。⒉又被告於99年7月23日遭告訴人解僱而離開告訴人住處時，
即將原所持有之告訴人住處鑰匙託由印傭Musoda交還告訴人之同居人，並表示其如需再到告訴人住處取物，會打電話給Musoda幫忙開門等情，業據證人即印傭Musoda證述如前，被告稱伊於99年7月23日早上交出者僅係鑰匙包云云，已難採信，況被告在早上離開時，告訴人之同居人陸少瓊既不在家，而在無人要求被告先歸還鑰匙包之情況下，衡情，被告當無特別理由須將鑰匙包與鑰匙分離，而分別歸還之理，益證被告前揭辯詞，純係臨訟杜撰，委不足取。
⒊再被告所稱：阿彬也常常會去那邊住，後來身邊朋友跟告訴
人關係不好，所以「阿彬」把那副鑰匙給伊；告訴人在與朋友關係搞砸前，家裡出入份子很複雜，當時鑰匙有好幾副云云（原審卷二第177頁背面），核之證人陸少瓊於原審審理時證稱：（告訴人住處）進進出出的人很多，還有「阿彬」也在那邊，伊忘記 伊有 把鑰匙給誰或伊把錢給誰去打鑰匙，伊忘記是給被告還是「阿彬」，被告是「阿彬」帶來的等語（原審卷二第121頁背面），固足認告訴人住處確有多人進出之情形，但參諸證人陸少瓊之所以為前開證述，乃就檢察官詢以「當時法官問外傭確定放在桌上的鑰匙是被告使用的嗎，外傭說確定，因為他曾經使用這個鑰匙，後來交給江河德去使用，他用過的鑰匙可以確定，有何意見？」所為之答復，可知證人陸少瓊所證述者係針對被告原所持用告訴人住處之鑰匙乙事，亦即就所稱「伊忘記伊有把鑰匙給誰或伊把錢給誰去打鑰匙，伊忘記是給被告還是『阿彬』」者，應係指其就被告原所持用之告訴人住處鑰匙，究係交予被告或由帶被告到告訴人住處之「阿彬」，而由陸少瓊前開證述殊難認其他進出告訴人住處者，亦持有告訴人住處之鑰匙。況本案案發後經警採驗神像供桌之結果，亦僅採得告訴人及被告之指、掌紋印，已如前述，更難認本案竊案另有他人犯之，被告前開辯解亦無可採。
三、論罪之理由㈠按被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正
公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第
1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用100年1月26日修正公布前刑法第
321條第1項之規定。㈡次按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其
所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。又刑法第
321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告行竊時所攜帶用以剪（割）斷紅色棉線之不詳工具，既足以剪（割）紅色棉線，雖未扣案，然衡之常情，該工具在客觀上自足於對人之生命、身體構成威脅，具有相當危險性之器械，自屬兇器無誤。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第
1款、第3款規定之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪。至原起訴書犯罪事實欄固僅記載：被告於99年7月24日凌晨3時至25日深夜此段期間內，以私藏之鑰匙，潛入上開房屋竊取神像上金牌，而涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
惟原審公訴人先後於100年7月5日及9月27日，當庭更正起訴之法條為修正前刑法第321條第1項第1款及第3款，並於100年8月31日，以100年度蒞字第7427號論告書補充上開犯罪事實，是本院爰無再變更起訴法條之必要，附此敘明。
㈢末查被告有事實欄所載之前科紀錄及執行完畢情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審未就前開事證綜合研判，詳予勾稽，遽認檢察官所舉證
據均不足為被告有罪之證明，而為被告無罪之諭知，洵有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決撤銷。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思循合法途徑獲致財物，竟貪圖私
慾而犯本案竊盜罪，且有如事實欄一、所述前科紀錄，素行不佳，對於告訴人之財物造成頗大之損害；暨被告犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至被告持以為本件竊盜犯行所用之工具，並未扣案，且無證據證明尚存在，因該物亦非違禁物，為免執行之困擾，爰不宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、（修正前）刑法第321條第1項第1款、第3款、刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊品璇中華民國101年6月13日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。