裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第174號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第174號上訴人乙○○○訴訟代理人 羅瑞洋 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 張至剛 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年2月6日臺灣士林地方法院97年度重訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段二小段137地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他共有人所共有。坐落系爭土地如原判決附圖（下簡稱附圖）所示Ａ部份違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積
0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺）均為上訴人所有。上訴人未經系爭土地全體共有人同意，於系爭土地上1樓建物後方、側面占用系爭土地如附圖所示Α、Β、Ｄ、Ｅ、Ｆ、甲、
乙、丙部分，而排除伊及其他全體共有人之使用、收益。爰依民法第767條規定訴請上訴人拆除，並將占用之土地返還於伊及其他全體共有人。於原審聲明：(一)上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示Ａ部份違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺）分別移除，將如附圖所示Α、Β、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、甲、乙、丙部分土地返還於伊及其他全體共有人，並不得在附圖所示Α、Β、Ｄ、Ｅ、Ｆ、甲、乙、丙部分土地上再為設置違章增建物、花臺、雨庇、臺階、圍牆、水泥車庫大門、玻璃採光罩等防阻行為；(二)願供擔保，請准宣告假執行。並於本院答辯聲明：(一)上訴駁回；(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔(被上訴人除請求排除侵害、返還占有土地外，復預為請求「並不得在附圖所示Α、Β、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、甲、乙、丙部分土地上再為設置違章增建物、花臺、雨庇、臺階、圍牆、水泥車庫大門、玻璃採光罩等防阻行為」，因無權利保護必要，業經原審判決駁回被上訴人此部份之請求，上訴人對於原判決此部分未據不服)。
二、上訴人則以：系爭土地上之地上物，係訴外人即原地主 王中導 、 趙漢良 ，於民國（下同）69年間提供土地與訴外人康陽建設企業股份有限公司（下稱康陽公司）合建，而稱中漢大廈。當時三方於分配建成房地時，約定共有之頂樓歸7樓住戶使用，而1樓空地歸1樓住戶使用，故系爭土地之原始區分所有人間，於72年間應已成立分管契約，縱無書面約定，亦無礙該分管契約之成立。伊係於82年間購入中漢大廈1樓即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段53之1號1樓（下稱53之1號1樓）成為共有人，依法承受前所有權人之法律地位。中漢大廈1樓後側之共有法定空地於建造完工起，即由原建商於面臨馬路一側築有圍牆迄今，伊所有房屋位於1樓，緊鄰大樓出入口及巷道，所有共有人長期由此自由進出，此占用之事實狀態即為全體區分所有權人及嗣後之承購戶所知悉，而被上訴人於85年間成為中漢大廈之區分所有權人，當亦可知系爭土地如附圖所示Α、Β、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、甲、乙、丙部分係由伊管理使用，其長久以來亦未對此為爭執，顯見其早已知悉此分管協議之存在，而非善意第三人，應受前手分管契約之拘束，則伊自非無權使用。又區分所有權人中除伊之外，均未經系爭土地如附圖所示Α、Β、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、甲、乙、丙部分土地出入，故其具有構造上及使用上之獨立性，由上訴人單獨使用管理，亦無不合等語，資為抗辯。於原審聲明：(一)被上訴人之訴駁回；(二)如受不利判決願供擔保免為假執行。並於本院上訴聲明：(一)原判決不利於伊之部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；(三)訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：(見本院卷第30頁背面，98年5月7日準備程序筆錄)
(一)系爭土地為兩造及其他共有人所共有，上訴人之權利範圍為1萬分之996。
(二)上訴人為53之1號1樓房屋所有權人，坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺）之處分權人均為上訴人。
(三)上訴人係於82年2月3日取得坐落系爭土地上之53之1號房屋所有權，被上訴人係於86年1月29日取得坐落系爭土地上之55號6樓房屋所有權，並於取得上開房屋之同時，成為系爭土地共有人。
(四)附圖所示甲部分圍牆及附圖所示乙部分水泥車庫大門，於中漢大廈完工取得72年使字第53號使用執照時尚未興建；於上訴人82年2月3日取得53之1號房屋所有權時則已經存在有車庫大門。
以上事實為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本及異動索引表、現場照片、地面層平面圖等在卷可稽（見原審卷一第11至15、51、153至157頁、原審卷二第115至125、168頁），堪認為真實。
四、兩造爭執事項：(見本院卷第30頁背面，98年5月7日準備程序筆錄)
(一)上訴人取得所有權時之車庫大門與現狀之車庫大門是否同一？上訴人取得所有權之後是否曾將圍牆加高？
(二)系爭土地原共有人間有無分管約定？上訴人得否執該分管約定對被上訴人主張為有權占有？
五、按分別共有人既應按其應有部分，對於共有物之全部為使用收益，而分別共有人所享有之應有部分，本質上又與所有權相同，故如分別共有人中有逾越其應有部分，行使其使用收益權，對於他分別共有人有侵害時，則與侵害他人之所有權相同，他共有人得對之行使物權或債權之請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴（司法院院字第1950號解釋㈠後段參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條訂有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。又「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」(司法院釋字第349號大法官會議解釋要旨參照)，然依司法院大法官會議釋字第349號解釋，認為於應有部分受讓人不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形時，受讓人可不受讓與人所訂分管契約之拘束。上訴人主張上訴人取得所有權時之車庫大門，與現狀之車庫大門同一，上訴人取得所有權之後，不曾將圍牆加高，且系爭土地原共有人間確有分管之約定，應為兩造所繼受，故其為有權占有云云，並以證人即康陽建設公司總經理丙○○、中漢大廈原始起造人之一王中導（原為本件上訴人，嗣經被上訴人於原審撤回起訴）、53之1號1樓前所有權人己○○之證言，及系爭土地共有人間就如同現狀之占有情形，互相容忍，未予干涉，已歷20年之客觀現狀，為其抗辯論據。惟為被上訴人所否認，揆諸首揭規定，自應由上訴人就其主張上開利己之積極事實，即兩造間對於系爭共有土地確有分管之約定，以及系爭共有土地應有部分受讓人即被上訴人知悉有分管契約，或有可得而知之情形等事實，負舉證之責。否則，苟無法證明系爭共有土地有分管之約定，或縱有分管之約定，惟仍無法證明被上訴人知悉有分管契約，或有可得而知之情形等事實，被上訴人即可不受原讓與人與上訴人所訂分管契約之拘束。
六、經查系爭土地為兩造及其他共有人所共有，上訴人之權利範圍為1萬分之996。上訴人為53之1號1樓房屋所有權人，坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺）之處分權人均為上訴人。且上訴人係於82年2月3日取得坐落系爭土地上之53之1號房屋所有權，被上訴人係於86年1月29日取得坐落系爭土地上之55號6樓房屋所有權，並於取得上開房屋之同時，成為系爭土地共有人等事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實，已如上述。則被上訴人並非系爭土地之原始共有人，乃於系爭建物建築完成後，嗣後始受讓系爭建物及共有土地而成為共有人。上訴人主張系爭共有土地有分管之約定乙節，固經證人丙○○於原審訊問時證稱：「（中漢大廈）是康陽建設公司與王中導父親 王建今 、趙漢良合建的。......中漢大廈完工後1樓的法定空地，有講好1樓的部分包括停車場、空地都是由1樓使用，我們賣房子給其他人的時候，契約上都有說明‧‧‧‧‧圍牆在使用執照（核）發前，就已經蓋好了，買房子的人應該都可以看到圍牆。」「（1樓空地歸1樓使用之約定）是用口頭說的，以前蓋房子都是一句話‧‧‧」「（問：蓋好房子後出售他人的買賣契約書是否有寫？）我想應該有寫。」（見原審卷一第133頁）。證人王中導於原審證稱：「我們跟建商之間有一個建築契約，我們是指趙漢良跟我，契約上沒有仔細講土地的部分，沒有書面約定說空地的部分歸誰使用，丙○○有跟兩個地主說好1樓前面的空地歸1樓使用，屋頂的陽臺歸7樓的區分所有權人使用‧‧‧」「（問：為何買賣時未說明1樓空地的使用約定？）沒有用書面約定，但有口頭告知說明1樓的部分歸1樓的人使用。」「（問：建商丙○○何時與你和趙漢良說1樓的部分歸何人使用？）是民國72年房子蓋好的時候說的，當時在場的有誰我已經記不得了，是在簽房屋分配的時候當天說的。」等語（見原審卷二第34、35頁）。惟查原審依職權調取系爭建物之72年使字第0053號建築物使用執照，分配1樓之起造人分別為丙○○之兄 郭柏山 、王中導，依後述證人己○○所證，中漢大廈53之1號原為郭柏山所自用，並於系爭土地搭蓋圍牆（詳後述），是丙○○、王中導，就其等所證1樓空地分歸1樓使用之分管約定，係受有利益之利害關係之人，其等證詞是否全然可採，本有待斟酌。
七、再依上開使用執照所載，中漢大廈原始起造人除王中導、郭柏山外，尚包括趙漢良、丙○○、 郭靖惠 、 郭章豐 、 馮鳳僊 、 郭銘永 、 郭忠平 、 趙若蓉 等人，是於中漢大廈建築完成時，中漢大廈所坐落之系爭土地，應配賦土地應有部分與全體起造人，或於辦理建物所有權第一次登記前已取得中漢大廈區分所有建物所有權之人，而非僅「丙○○有跟兩個地主說好」即可。且王中導於原法院92年度重訴字第42號事件所提中漢大廈合建契約書、協議書（曾經被上訴人訴訟代理人於本件原審審理中提示證人郭柏山，見原審卷㈠第133頁，王中導為該事件被上訴人），載明參與合建之地主、建商之權利義務，包括建物完成後之分配及地主土地移轉義務，其中關於中漢大廈地下室、7樓頂等共有部分分管、屋頂突出所有權歸屬之內容，均已詳為約定（見合建契約第3條及協議書），與證人郭柏山所稱「以前蓋房子都是一句話」云云，實有出入。衡諸利害關係輕重，地下室、7樓頂、屋頂突出物之經濟價值，均不若1樓法定空地（僅上訴人占用部分即達121.16平方公尺），就地下室、7樓頂、屋頂突出物之分管、所有權歸屬，當事人間尚且慎重若此，則果渠等間就1樓法定空地之分管，確有合意，又何以輕忽若此而全然未形諸文字？
八、另查王中導依其與康陽建設公司間合建契約分得中漢大廈53號、55號1樓房屋，依其所主張「1樓前面的空地歸1樓使用」之分管約定，53號、55號1樓房屋前空間應歸其使用，而有占有、使用、收益權限，惟王中導於被上訴人撤回起訴前所提書狀，主張「並無占有、使用、收益系爭土地情事」「1樓前面為開放空間，並無任何私人占用之跡象，系爭空間為全體共有人共同所有，上訴人並無侵占之行為」「王中導於所有53號、55號1樓建物前面設置ㄇ型鐵架，純係考量『全體住戶及往來民眾』之安全」等語（見原審卷一第37頁）。另其於委請景德法律事務所 楊金順 、 游朝義 律師對中漢大廈管理委員會所發律師函，亦僅謂「中漢大廈53、55號1樓店面前空地之使用權，依民國74年以前之交易慣例，均係供1樓住戶使用」等語（見原審卷一第64頁）。則果有王中導所證分管約定，以中漢大廈所在地區寸土寸金情形，王中導本得執分管約定占有使用53、55號1樓店面前空地，何以王中導就其分管部分仍謂係「開放空間」「為全體共有人共同所有，上訴人並無侵占之行為」？於委任專業律師所書律師函，亦僅言依「交易慣例」得以使用，而未主張分管約定？是王中導上述關於系爭建物有分管約定之證詞，亦有悖常情。
九、至於證人己○○於原審述：「（問：你購買房子的時候，康陽建設有跟你說空地由你自由使用？）有，我一開始要買那棟房子，就是因為有空地，因為丙○○本來就是要自己用，所以我延續他繼續用，我就是要一塊地要種花種樹。」「（問：賣房子給你的人是何人？是丙○○或是康陽建設？提示本院卷第128頁）是郭柏山，跟我講可以使用的人是丙○○或是郭柏山我就不清楚，我只有買房子的時候看過一次。」等語（見原審卷二第145、147頁）。是依其所證，其所以使用圍牆範圍內之系爭土地，實係出於丙○○或郭柏山之告知，而丙○○或郭柏山與他共有人間有無分管約定無從認定已如前述，其等所以告知己○○可以使用系爭圍牆範圍內土地，或係主觀認知有此慣例，或係認他共有人不至提出反對，自無從以己○○之證言，間接推論原土地共有人間存有分管約定。
十、況證人即系爭建物建築當時之木工門窗部分施工承包丁○於本院到庭結證稱：「(法官問：你是否於74、75年間購買系爭共有土地暨地上建物，有無聽聞系爭共有土地存有任何分管契約？)有，我買的是台北市○○區○○○路○段○○號6樓。我與建商很熟，而且我與建商有工程上之往來。那時我並沒聽說系爭共有土地有任何之分管契約或約定。我買之後，房子一直放著有時出租有時朋友住，目前系爭房子出租當中，我並沒有搬進去住，仍住在自己內湖之房子。」、「(法官問：當時買時有無點交房子？)因為系爭土地上之建物是我施工承包的，所以就沒有特別點交。賣房子之事我不知道，另外有賣房子之人處理。所以一樓情況我不了解。一樓當時是空曠的，沒有圍牆、車庫、花台。」、「(法官問：
你購買房子時有無圍牆車庫及花台？)沒有，系爭建物完工後一、二年我才購買上開6樓之房子。我買時並沒有圍牆車庫及花台，因為1樓為店面使用。」等語(見本院卷第49頁)。復依原審所調取系爭建物中漢大廈72年使字第53號使用執照，其內所附竣工圖顯示，1樓3戶原均作為店舖使用（見原審證物袋所附竣工圖影本），且依竣工圖及使用執照卷所附完工時照片，住家旁空地除以白漆標示停車格外，與鄰棟建物間即為防火巷及部分空地，空地前則為排水溝，周遭全然無圍牆之設立，證人丙○○所證圍牆在使用執照核發前即已完竣，應非事實。又查建物之施工係建築師及承攬單位依起造人之合意所施作，並送請主管機關核准，是主管機關核發使用執照時之使用情形，始為全體共有人於建物完成時所合意之使用收益狀態，上開使用執照所附相關竣工圖、照片，既未顯示系爭土地上設有現狀之圍牆、53之1號1樓住戶得就圍牆範圍內土地為排他之使用收益，自難認房屋完成時之系爭土地全體共有人，已合意如附圖所示圍牆範圍內土地分歸
53之1號1樓住戶使用。
、至於上訴人以系爭土地共有人間就如同現狀之占有情形，互相容忍，未予干涉，已歷20年之客觀現狀，主張共有人間非不得認有默示分管契約存在云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。經查系爭土地上如附圖所示之圍牆存在固已有相當時間，惟公寓大廈住戶，各區分所有權人間住居環境近在咫尺，其動機或出於鄰里和諧，或出於息事寧人，或出於漠不關心，或出於不明所以，或出於對法律之誤解，而對特定共有人占用特定之共有、共用部分未為明示之反對表示，然如確認占用者所占用範圍確屬共有土地，且其占用並無法律上權源後，共有人間未必仍為同意之表示。是以，占有使用狀況持續相當時間，非必依社會觀念得以推論他共有人係出於「同意」現占有人使用之效果意思而單純沉默。況證人 邵媛媛 於原審結證稱：「(法官問：妳是中漢大廈的區分所有權人？)是的，在75年間取得53之1號2樓的所有權。」、「(原告訴訟代理人問：75年是向何人購買53之1號2樓。)是向康陽建設公司。」、「(原告訴訟代理人問：當時向康陽建設公司購買的時候有無向你說1樓空地歸1樓使用，7樓樓頂部分歸7樓使用？)沒有。53之1號2樓就是被告的樓上，我當時購買的時候1樓空地的部分圍牆沒有那麼高，沒有大門，防火巷是空的，並沒有加蓋的廚房，我們當時買的時候可以自由的進出現在空地的大門，抽化糞池的時候，要進到她現在的院子裡去，不確定乙○○○何時搬進來，應該是民國80幾年的時候。」、「(被告訴訟代理人問：75年到現有無向被告表示過異議或主張過權利？)我們在開會的時候有對她質疑，確實時間不太記得，共有2、3次，她是回答她有所有權狀。」、「(法官問：圍牆是何時改建成現狀？)是被告搬進來以後，才將圍牆加高，並將門改變成現狀，以及加鐵條，並在防火巷加蓋廚房，把圍牆外擴成現況，本來不是這樣的，在被告還沒有搬進來之前的空地原所有權人沒有在使用，我搬來以後是一位賴先生在使用，後來是一家涼椅公司在使用，然後再來就是被告，在被告來之前的空地，涼椅公司在的時候有弄一個門，記憶不太清楚了，但賴先生住的時候，確實是開放的，化糞池的部分變成要提早跟被告說才能進去。」等語，證人 簡愛珠 於原審亦結證稱：「(法官問：妳是中漢大廈的住戶？)我先生是所有權人，我們在76年搬進去的，是住53之1號3樓。」、「原告訴訟代理人問：76年是向何人購買53之1號3樓？)是向康陽建設公司購買的。」、「(原告訴訟代理人問：當時向康陽建設公司購買的時候有無向你說1樓空地歸1樓使用，7樓樓頂部分歸7樓使用？)沒有。」、「(原告訴訟代理人問：有無聽過這土地有分管契約？)沒有。」、「(被告訴訟代理人問：你本人有無輪值中漢大廈的管委會的職務？)有輪值過管委會的主委。」、「(被告訴訟代理人問：20年來無向被告表示過異議或主張過權利？)有，被告有來開會的時候，我們都會向被告提出停車場及防火巷的問題，被告有口頭說要還一半。」、「(法官問：妳搬進來的時候圍牆就是現狀的嗎？)不是，當時圍牆比較低，門是開著的，可以自由進出，從被告搬進來裝潢以後才變成這樣子的，她把圍牆加高，做遮雨棚，化糞池的地方加蓋廚房、房間，把防火巷堵死，花台原來是沒有的，是空地，她搬進來之前的空地是空著的，門是開著的，沒有人在使用，也沒有人去停車。」等語，證人 蔡芳怜 於原審亦結證稱：「(法官問：妳是中漢大廈的區分所有權人？)我先生是所有權人，我們都是住戶，在84年搬進去的。」、「(原告訴訟代理人問：84年搬進去之前妳住哪裡？)住中漢大廈的隔壁棟，中山北路7段51巷6號3樓，我是在70年開始住在6號3樓一直到84年，所以中漢大廈在蓋的時候我知道。」、「(原告訴訟代理人問：中漢大廈蓋好以後與現狀有何差別？)剛蓋好的時候，51巷的地方還有幾顆小椰子樹，後來椰子樹砍掉，改成沒有門的矮牆，我是84年才住進去的，住進去以前我有看到車子有進來1樓做1樓鐵門鋼架的施工。」、「(被告訴訟代理人問：妳先生是那位？ 蘇文郎 ，提起本件訴訟是共同開會決定的，我先生有當過管委會的主委，我代我先生出席。」、「(被告訴訟代理人問：這幾年來無向被告表示過異議或主張過權利？)這幾年來有。」等語(見原審卷㈡第88至91頁)，足證上訴人占用系爭共有土地雖行之多年，惟嗣後受讓之其他住戶亦均稱未聽說過有分管之約定，且受讓時亦未受告知有任何分管約定，其他共有人不僅未單純默認現狀，甚且於住戶管理委員會大會多次提出異議，均因上訴人或予拖延或不予理會，自難認被上訴人有默示同意由上訴人專有使用系爭共有土地。是上訴人以系爭土地共有人間就如同現狀之占有情形，互相容忍，未予干涉，已歷20年之客觀現狀，主張共有人間非不得認有默示分管契約存在云云，顯與事實不符，殊無可採。
、另查本件系爭土地應係郭柏山或康陽建設公司相關人員，於中漢大廈取得使用執照後某時點始興築圍牆，排他占有使用，依被上訴人所提系爭土地登記謄本，現共有人（以下括弧內為加入土地共有之時間）包括王中導（69年7月16日）、馮鳳僊（74年3月14日）、趙若蓉（74年3月14日）、 洪能祖 （74年4月24日）、丁○（74年7月30日）、邵媛媛（75年3月18日）、甲○○（75年4月22日）、 簡麗香 （76年5月2日）、 林喜勝 （76年5月8日）、 陳昌文 （77年5月24日）、上訴人（82年2月3日）、蘇文郎（84年9月14日）、戊○○（86年1月29日）、 張玉玟 （86年10月16日）、 游勝仰 （92年1月7日）、 黃俊欽 （94年3月31日）、 朱明亮 （95年11月30日）、 顧芸安 （96年8月31日），其等陸續加入而成為共有人，其間或另有所有權人之更迭，則顯有部分共有人之前手，對於上訴人或其前手占有使用之容忍，未及上訴人所述20年或相當時間即已遷離，部分共有人加入共有關係後，迄未及20年或相當時間。上訴人所為舉證尚不足證明係於何特定時點、該時點全體共有人皆已明示、或符合默示同意由上訴人分管系爭圍牆內土地之要件，自難徒以占有之客觀現狀遽予認定共有人間已有分管約定。
、綜上所述，上訴人未能舉證證明共有人間就系爭共有土地已存有分管約定，縱認上訴人與建商間有口頭約定1樓部分歸1樓住戶使用，亦未能證明被上訴人即受讓人知悉有此約定，或有可得而知之情形等事實，被上訴人自可不受原讓與人與上訴人所為口頭約定之拘束，上訴人占用系爭共有物即無法律權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條亦分別定有明文。上訴人占有如附圖所示圍牆範圍內之系爭土地，於其上有如附圖所示Ａ部份違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積
7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺），並就圍牆範圍內如附圖所示Ｃ部分範圍內空地排他占有使用，且無合法占有使用權源等情，業經認定如上，是被上訴人依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段137地號如附圖所示Ａ部份違章增建物（占用面積32.58平方公尺）、如附圖所示Β部分花臺（占用面積6.10平方公尺）、如附圖所示Ｄ部分雨庇（含臺階）（占用面積2.53平方公尺）、如附圖所示Ｅ部分門口臺階（占用面積1.26平方公尺）、如附圖所示Ｆ部分花臺（占用面積0.32平方公尺）、如附圖所示甲部分圍牆（占用面積0.14平方公尺）、如附圖所示乙部分水泥車庫大門（占用面積7.71平方公尺）及如附圖所示丙部分玻璃採光罩（含下方圍牆）（占用面積3.62平方公尺）分別移除，將如附圖所示Α、Β、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、甲、乙、丙部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許(逾上開准許部分之請求，為無理由，業經駁回，未據上訴)，兩造就此部分陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，經核均合於法律規定，原審因而就被上訴人上開請求有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月29日
書記官鄭麗兒