裁判字號：臺灣高等法院107年醫上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年02月22日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決107年度醫上訴字第1號上訴人即被告 吳柏澂 選任辯護人 劉政杰 律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度醫訴字第1號，中華民國106年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5046號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳柏澂共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之 林格爾氏 注射液、新 俾爾寧 注射液、複合維他命Ｂ注射液各壹瓶、樺萊輸液套、頭皮針各壹包及空針筒壹支均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳柏澂前因違反醫師法案件，遭臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）分別以96年訴字3787號、98年訴字2527號各判處有期徒刑10月確定，民國101年4月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。猶不知悔改，雖曾服役於陸軍衛生勤務學校（現併為國防醫學院衛勤訓練中心），接受部分軍陣醫學教育，但並無任何醫事人員資格，其明知醫療行為係以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘害為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，而靜脈注射、施打針劑之本質，為「侵入性」治療之醫療行為，僅能由護理師、護士經醫師指示後為之，竟於105年12月7日，因郭○○（已歿）在臺北市○○區○○○路○段○○號之「ＷＨＯＴＥＬ」2502號房內，因施打毒品過量產生不適症狀，經 劉秭安 打電話要求，於同日下午9時7分許，抵達案發現場，與在場之劉秭安共同基於非法執行醫療行為之犯意聯絡，以「侵入性」治療之方式，用點滴為郭○○施打排毒針，以排除其體內施用毒品成分之醫療行為，劉秭安並交付新臺幣（下同）2500元與吳柏澂。嗣因郭○○因故不治死亡，因而查知上情，並扣得吳柏澂所有，預備供使用之林格爾氏注射液、新俾爾寧注射液、複合維他命Ｂ注射液各壹瓶、樺萊輸液套、頭皮針各1包及空針筒1支。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本案供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及其辯護人對本判決所引用被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第55頁至第57頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠訊據被告吳柏澂於原審及本院審理時，對前揭犯行均坦承不
諱（見原審卷第69頁反面、本院卷第60頁），核予證人劉秭安、 林宗諺 、 陳秉澤 、 陳暐涵 、 江哲瑋 、 洪聖晏 、 蔡逸學 於偵查中證述之情節大致相符（見偵查卷第39頁至第44頁、第46頁至第47頁、第56頁至第60頁、第62頁至第64頁、第66頁至第70頁、第72頁至第78頁、第81頁至第86頁、第88頁至第
100頁），並有案發地點、與案發地點門外監視錄影翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第7至12頁）。
㈡按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病
、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為；而醫師法所規範者係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利（本院104年度醫上訴字第3號判決意旨參照）。經查，本案被告對 郭于寧 施打排毒針，並非急救方式之一，此有臺北市立聯合醫院106年6月27日北市醫松字第10630820300號函覆可稽（見原審卷第40頁），然其係對人體使用「侵入性」施打針劑之方式所為之處置，自屬醫師法規範之醫療行為，是被告於原審辯稱伊並無違反醫師法之行為云云，容有誤會，所辯自難認為可採。
㈢綜上各情相互酌參，被告前揭任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按醫師法第28條業於105年11月30日修正公布，同年00月0日生效，本件被告行為時，已在新修正醫師法公布之後，自應適用新修正醫師法第28條之規定。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。又被告與劉秭安有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告因違反醫師法案件，經臺灣新北地方法院分別以96年訴字3787號、98年訴字2527號各判處有期徒刑10月確定，於101年4月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36頁、第38頁），其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另略以：被告自105年1月起，至同年12月6日止，
以每週1到2次之頻率，自行接續為不特定民眾以打點滴或打針之方式施打含有林格爾氏液注射液、複合維他命Ｂ、新俾爾寧注射液等之混合藥品，每次收取1200元之報酬而執行醫師之診斷行為，因認被告所為係涉犯醫師法第28條第1項之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（BurdenofProduc
ingEvidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（BeyondAReasona
bleDoubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告吳柏澂之供述
、證人劉秭安、林宗諺、陳秉澤、陳暐涵、江哲瑋、洪聖晏、蔡逸學於偵查中之證述及案發地點、與案發地點門外監視錄影翻拍照片等，資為論述之主要依據。
㈣被告於原審及本院審理時，固就上情坦承不諱，然按被告或
共犯之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，始得為之。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，倘此項證據與被告之自白為綜合判斷，尚不足以認定犯罪事實者，自難謂其屬於補強證據。經查，然被告於上開期間內所為之行為，僅有被告之自白而無其他補強證據。且證人劉秭安、林宗諺、陳秉澤、陳暐涵、江哲瑋、洪聖晏、蔡逸學於偵查中之證述、本案案發地點門外監視錄影翻拍照片、扣案之證物等節，均僅能證明被告於105年12月7日在「ＷＨＯＴＥＬ」2502號房對於郭○○為「侵入性」注射排毒針之醫療行為，並無法證明被告另有於前開期間內，以每週1到2次之頻率，自行接續為不特定民眾以打點滴或打針之方式施打含有林格爾氏液注射液、複合維他命Ｂ、新俾爾寧注射液等之混合藥品之行為。是上開期間內，被告所為之行為，既僅有被告之供述，而無其他足以補強之證據可佐，自難認為被告於上揭期間內有違反醫師法之行為。
㈤綜上各節相互以參，被告之自白不得為有罪判決唯一依據，
此部分既無其他證據足以補強被告自白之真實性，自屬不能證明犯罪。從而，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足證明被告有上開犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之罪嫌，是檢察官所舉事證，不足以證明被告犯罪，其指出之證明方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則，此部分即難據以為被告不利之認定，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原審判決之理由：原審判決就被告犯違反醫師法第28條之規定予以論罪科刑，固非無見，然查：
㈠被告被訴自105年1月起，至同年12月6日止，以每週1到2次
之頻率，自行接續為不特定民眾以打點滴或打針之方式施打含有林格爾氏液注射液、複合維他命Ｂ、新俾爾寧注射液等之混合藥品，每次收取1200元之報酬，尚屬不能證明，已如前述，是原判決認被告有此部分犯行，及據此所為上開期間內計算被告犯罪所得之金額為38500元，自有所違誤。㈡本案被告所有、預備供使用之林格爾氏注射液、新俾爾寧注
射液、複合維他命Ｂ注射液各壹瓶、樺萊輸液套、頭皮針各1包及空針筒1支之部分業已扣案，並無不能或不宜執行沒收之事由，原判決於主文內亦一併宣告沒收並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦容有不當之處。
㈢從而，原審就被告於上開期間內所為之行為認具有接續犯實
質上一罪之關係而僅論以一罪；並就前揭沒收之部分，適用法律俱有違誤，被告不服原判決，以量刑過重為由提起上訴，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的係為
收取醫療行為之對價，然其違反醫師法上禁止行為之義務，對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度非低，被告分擔本案醫療行為之內容，犯罪所得非多，酌以被告曾受部分醫學教育，雖稍有醫學上之知識，惟其對被害人所施行侵入性注射「排毒針」之行為，在欠缺專業而有執照之醫師指示下，仍有相當之風險存在，參以被告素行非佳，生活狀況、犯後態度尚可等及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈤又本院將原審關於接續犯之部分撤銷，僅就被告於前開時、
地對郭○○所為之醫療行為論罪，係犯罪事實之縮減，對被告並無不利（其餘部分經本院不另為無罪之諭知），附此敘明。
五、關於本案之沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段定有明文。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另沒收具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列。
㈡經查：
1.扣案之林格爾氏注射液、新俾爾寧注射液、複合維他命Ｂ注射液各壹瓶、樺萊輸液套、頭皮針各1包及空針筒1支，為被告預備犯本案所用之物，且為被告所有等節，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第74頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於主文第3項諭知沒收。至於被告犯本案所用之藥械物品，被告於原審陳稱業已丟棄而不存在等語（見原審卷第74頁），為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
2.又被告於前揭時、地執行診療行為之犯罪所得為2500元，固未經扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國107年2月22日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國107年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。