臺灣高等法院102年度上訴字第601號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第601號刑事判決

裁判日期：民國102年05月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第601號上訴人即被告 林宗毅 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第515號，中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國98年間因賭博案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1601號判決判處有期徒刑三月確定，甫於99年10月19日執行完畢。甲○○於行為時為成年人，郭○○（00年0月出生，綽號「 歐弟 」，真實姓名、年籍均詳卷，所涉未經許可寄藏手槍罪及殺人未遂罪，業經臺灣基隆地方法院少年法庭以101年度少訴字第3號判決判處應執行有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日確定）於行為時則為12歲以上未滿18歲之少年。緣甲○○因與 賴建州 發生債務糾紛，雙方於101年1月25日商談債務問題時互毆。嗣賴建州將此事轉知其友人乙○○，甲○○則商請少年郭○○協助處理。復於101年1月27日夜間，乙○○至新北市金山區附近「7-11」便利商店前與甲○○談判，雙方又起爭執，乙○○糾眾毆打甲○○，並稱要對為甲○○處理債務糾紛之少年郭○○不利等語；郭○○得知後，乃將其於97年間受友人 童文星 （已歿）之託，所寄藏如附表編號一、二所示 克羅埃西亞 製HS2000型口徑9㎜制式半自動手槍1支（銀色，含彈匣1個，內原裝填9㎜制式子彈5顆）、仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之仿造手槍1支（黑色，含彈匣1個，內原亦裝填9㎜制式子彈5顆）隨身攜帶在旁，以作為防身或伺機使用。嗣於101年1月29日晚間，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丙○○，另糾眾約十餘人分乘三、四輛車，至新北市金山區、萬里區一帶，打探搜尋甲○○與郭○○住處及行蹤，欲找二人談判。郭○○與甲○○得知乙○○一行數人四處搜尋其等行蹤，兼以聽聞先前乙○○放話內容，郭○○又認乙○○一行人至其住處附近打探其行蹤，驚擾到其祖父，心中極度憤恚，乃駕駛向友人借得車牌號碼0000-00號自用小客車，並攜帶裝有上述槍枝、子彈之黑色斜背包1個，搭載甲○○，二人先於車上研議處理對策時，恰見乙○○駕駛之車號0000-00號自用小客車經過，少年郭○○即與甲○○駕車尾隨在後。同日晚間8時10分許（起訴書誤載為8時36分許，業經檢察官更正），甲○○與少年郭○○駕車尾隨乙○○一行人之車輛至新北市○○區○○路與中興路口前時，見乙○○駕駛之車號0000-00號自用小客車，未熄火停在該處路邊，郭○○即駕車超前，將車號0000-00號自用小客車停放在乙○○所駕駛之車號0000-00號自用小客車前方，阻擋乙○○車輛前方去處，並自其黑色斜背包內取出上述槍枝2支，郭○○自己持有上開銀色克羅埃西亞製HS2000型口徑9㎜制式半自動手槍1支（含彈匣1個，內原裝填9㎜制式子彈5顆）（起訴書誤載為仿90手槍），而將另一支黑色仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之仿造手槍1支（含彈匣1個，內原亦裝填9㎜制式子彈5顆）（起訴書誤載為制式90手槍）交予甲○○，並對甲○○以台語呼喝「跟他拼」，甲○○明知制式手槍或其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟與少年郭○○共同基於非法持有上開槍枝、子彈之犯意聯絡，並均有預見持具有殺傷力之槍枝近距離朝車內射擊子彈，可能擊中車內乘坐之人，發生致人死亡之結果，仍不違背其等本意，而共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，二人持上開槍枝下車，甲○○下車後，站立於乙○○所駕駛車號0000-00號自小客車右方，郭○○則站立於該車輛左前方，甲○○一下車即對乙○○以台語大聲喝罵「幹你娘雞歪，你真行喔」，乙○○即將車輛左切欲駛離逃逸，郭○○、甲○○二人均舉起持槍之右手至與肩同高之高度，甲○○正抬高左手晃過耳朵部位，欲與右手接合之際，少年郭○○已先朝乙○○駕駛之車號0000-00號自小客車前擋風玻璃（起訴書誤載為駕駛座車門玻璃）開槍射擊2發子彈，致該車前擋風玻璃破裂毀損（毀損部分未據告訴），甲○○則懼於重罪之追訴，因己意中止而未開槍，而乙○○見甲○○與郭○○二人持槍下車並大聲喝罵時，即立刻反應迅速將車駛離，坐於副駕駛座之丙○○亦於聽聞槍響後，迅即反應將上半身趴低，惟持煙之左手不及放低，致郭○○所擊發之2發子彈分別擦過乙○○之右手臂及丙○○之左手虎口偏左處左手背，使乙○○受有右手臂瘀青之傷害，丙○○則受有左手背開放性傷口之傷害，二人均因此倖免於死，因郭○○接連擊發2發子彈後，乙○○已迅速駕車逃離，郭○○乃駕車搭載甲○○，駛離新北市○○區○○路與中興路口，欲將借來之車號0000-00號自小客車駛至新北市萬里區返還友人，途中郭○○質問甲○○何以未開槍，甲○○表示槍枝無法擊發，郭○○心生不滿而與甲○○發生爭吵，適於同日晚間8時15分許（起訴書誤載為8時40分許，業經檢察官更正），郭○○駕車行經新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時，又見乙○○駕駛之前揭車輛恰巧停在該處，郭○○憤意難消，遂承前殺人之不確定故意，由郭○○按下甲○○所乘坐之副駕駛座車窗玻璃後，囑咐甲○○往後靠，甲○○斯時並未阻止郭○○持槍射擊，郭○○遂於其所駕車輛停靠於車號0000-00號自小客車駕駛座旁時，在車內持上開黑色仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之仿造手槍，朝車號0000-00號自小客車駕駛座車窗（起訴書誤載為前擋風玻璃）接續射擊2發子彈，所幸當時在車內之乙○○、丙○○聽聞甲○○於開槍前先行出聲辱罵之聲響，立即趴下身體，故亦均未遭擊中，僅再造成駕駛座車窗玻璃破裂毀損（毀損部分未據告訴）。甲○○與郭○○二度槍擊後，即共同駕車先至新北市萬里區返還車輛，然後一起搭乘計程車至臺北躲藏。郭○○並於同年1月31日晚間，將上述2支槍枝及所餘6顆子彈，攜至新北市萬里區下社（國聖幹線61分3）電線桿對面產業道路旁荒地草叢土下埋藏。嗣甲○○與郭○○藏匿期間，聽聞警方正尋其二人及槍枝下落，二人自知法網難逃，乃於同年3月5日上午9時20分許，共同至新北市政府警察局金山分局投案，並帶同警方至前揭槍、彈藏放地點起獲上述槍枝2支及子彈6顆（均經警方送驗試射已擊發）。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。
而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局101年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書具有證據能力。
二、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人即共犯郭○○於原審以證人身分到庭陳述，並賦予被告及辯護人對質詰問之機會（見原審卷第137頁正面至第168頁正面），而當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執共犯郭○○於警詢、偵查時陳述之證據能力（見本院卷第35頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為共犯郭○○於警詢、偵查時之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦有證據能力。
三、至證人丙○○、郭○○於臺灣基隆地方法院101年度少調字第67號案調查時之陳述（見101年度少調字第67號案卷第166頁至第168頁、第98頁、第134頁至第135頁），係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告之辯護人於本院審理時抗辯證人乙○○、丙○○、 郭盈彤 於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷第57頁反面），核諸證人乙○○、丙○○、郭盈彤於警詢時之陳述（見101年度少連偵字第6號卷第18頁至第48頁、第192頁至第196頁、第204頁至第206頁），與其等於原審審理時所證相符（見原審卷第68頁至第116頁），與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人乙○○、丙○○、郭盈彤既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其等證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人乙○○、丙○○、郭盈彤於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述（含證人乙○○、丙○○、郭盈彤分別於偵查時之陳述），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第35頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○已坦承未經許可持有手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，且不諱其於前揭時、地因與賴建州間債務糾紛，而與賴建州發生互毆及遭乙○○等人毆打，並於101年1月29日晚間，由少年郭○○駕車搭載其至新北市○○區○○路與中興路口前時，由少年郭○○持上開銀色手槍，其則持上開黑色仿造手槍下車，少年郭○○朝乙○○所駕駛之自小客車開槍射擊2發子彈，復於新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，由乙○○在車內持槍朝乙○○所駕駛上開自小客車射擊子彈等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊雖有持槍，惟未開槍，均係少年郭○○開槍射擊，因為伊沒有開槍，郭○○並質問伊為何不開槍，所以第二次在檳榔攤前巧遇乙○○等人時，郭○○才改持伊先前所持黑色手槍，在車內朝車外乙○○所駕車輛駕駛座玻璃射擊，且伊跟郭○○持槍射擊，僅係嚇乙○○等人而已，並無殺人之故意云云。惟查：
㈠關於被告未經許可持有手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行部分：
被告如事實欄所載與少年郭○○共同未經許可，持有如附表編號一、二所示克羅埃西亞製HS2000型口徑9㎜制式半自動手槍1支（銀色，含彈匣1個）、仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之改造手槍1支（黑色，含彈匣1個）及9㎜制式子彈10顆之事實，已據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第172頁，本院卷第34頁反面至第35頁正面、第61頁反面），核與證人乙○○、郭盈彤、郭○○於偵查及原審審理時證述屬實（見101年度少連偵字第6號卷第189頁至第190頁，原審卷第68頁至第100頁、第109頁至第118頁、第136頁至第168頁），並經原審勘驗案發時行車紀錄器拍攝畫面無訛（見原審卷第136頁至第137頁、第166頁、第167頁），而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm之制式半自動手槍，為克羅埃西亞製HS2000型，送鑑時槍號遭變造為22928，經檢視研判原槍號為22925，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍上具020805等字樣，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，此有該局101年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見101年度少連偵字第6號卷第125頁至第129頁）。且按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（參照最高法院101年度台上字第863號判決意旨）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告共同未經許可持有手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
㈡關於被告殺人未遂犯行部分：
⒈被告於事實欄所載之時、地因與賴建州間債務糾紛，而與
賴建州發生互毆及遭乙○○等人毆打，並於101年1月29日晚間，由少年郭○○駕車搭載其至新北市○○區○○路與中興路口前時，由少年郭○○持上開銀色手槍，其則持上開黑色仿造手槍下車，少年郭○○朝乙○○所駕駛之自小客車開槍射擊2發子彈，復於新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，由郭○○在車內持槍朝乙○○所駕駛上開自小客車射擊子彈2發等情，業據被告供承在卷，並經證人乙○○、郭盈彤、郭○○於偵查及原審審理時證述屬實（見101年度少連偵字第6號卷第189頁至第190頁，原審卷第68頁至第100頁、第109頁至第118頁、第136頁至第168頁），且經原審勘驗案發時行車紀錄器拍攝畫面無訛（見原審卷第136頁至第137頁、第166頁、第167頁），並有行車紀錄器翻拍照片、現場蒐證照片在卷可憑（見101年度少連偵字第6號卷第76頁至第101頁），復有扣案如附表編號一、二所示槍枝及子彈6顆足資佐證。而郭○○於本案第一次所擊發之2發子彈分別擦過被害人乙○○之右手臂，及被害人丙○○之左手虎口偏左處左手背，使乙○○受有右手臂瘀青之傷害，丙○○受有左手背開放性傷口之傷乙節，亦有北海岸金山醫院之丙○○病歷資料、乙○○及丙○○之受傷照片可考（見101年度少連偵字第6號卷第71頁至第75頁、第85頁）。茲應審酌者，厥為被告是否有殺人之故意，及其是否符合中止犯之要件？⒉被告與少年郭○○於本案具有殺人犯意聯絡之認定：
①按殺人未遂或傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之
不同，行為人內心主觀犯意為何，行為人未必吐實或避重就輕，因此行為人於加害時，有無殺意或僅傷害故意之判斷，自應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容任主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（參照最高法院90年度台上字第7964號判決意旨）。本
件被告甲○○與少年郭○○於本案第一時點（即在新北市○○區○○路與中興路口時），由少年郭○○持如附表編號一所示銀色手槍，被告甲○○則持如附表編號二所示黑色仿造手槍，二人同時下車，被告下車後，站立於乙○○所駕駛車號0000-00號自小客車右方，郭○○則立於該車輛左前方，被告一下車即對乙○○以台語大聲喝罵「幹你娘雞歪，你真行喔」，乙○○將車輛左切欲駛離逃逸，少年郭○○、被告二人均舉起持槍之右手至與肩同高之高度，方向朝乙○○所駕駛之車輛，並由少年郭○○朝乙○○駕駛之上開自小客車前擋風玻璃開槍射擊2發子彈等情，亦據被告供承在卷（見本院卷第
34頁反面），並經原審勘驗案發時行車紀錄器畫面無訛（見原審卷第136頁至第137頁、第167頁）。再者，本件共犯即少年郭○○第一次開槍時，係立於車號0000-00號自小客車左前方，間隔僅約一輛車引擎室之距離乙節，業據證人乙○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第81頁至第82頁），堪認少年郭○○係於近距離接連朝車內被害人上半身部位射擊子彈，而手槍為極具殺傷力之兇器，人體重要器官如心、肺、腦部等處，一旦遭開槍射入子彈，即有可能因大量內出血而死亡，此乃眾所週知之事，據此，被告及少年○○應有預見持具有殺傷力之槍枝近距離朝車內射擊子彈，可能擊中車內乘坐之人，發生致人死亡之結果，仍由少年郭○○於近距離接連朝車內被害人上半身部位射擊子彈，且其等倘僅欲威嚇警告被害人，則持槍朝上對空鳴槍，或朝下往車輛輪胎部位射擊即為已足，詎其等開槍位置，係車前擋風玻璃，且射擊2發子彈，主觀上自有縱使擊中車內之人，並造成死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。再經比對卷附照片所示車號0000-00號車輛遭子彈射入之彈孔位置為前擋風玻璃，暨被害人乙○○、丙○○所受傷勢之部位分係右上臂、舉高之左手背（見101年度少連偵字第6號卷第83頁至第86頁），參以證人丙○○於臺灣基隆地方法院101年度少調字第67號案審理時所證述：案發後檢視車輛，發現副駕駛座約心臟附近之座椅背，遭子彈貫穿而破了一個洞，子彈穿過椅背，如果其當時身體未趴縮下去，可能心臟就被打到等語（見101年度少調字第67號案卷第166頁、第168頁），依共犯郭○○於本案射擊之位置，可知其開槍可能射中車內駕駛或副駕駛座乘客之頭部或身體頸、胸等致命部位，因被害人乙○○、丙○○二人均立時反應而即刻閃避，方未生死亡之結果，凡此足徵被告與郭○○顯具有縱使車內之人乙○○、丙○○死亡，亦不違背其等之本意甚明。基此，被告所辯其與郭○○持槍射擊，僅係嚇乙○○等人，並無殺人之故意云云，洵不足採。
②再按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共
同之犯意之聯絡者，亦屬之；又共同正犯之成立，衹須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院30年上字第870號、34年上字第862號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號分別著有判例。茲查：於本案第一時點（即在新北市○○區○○路與中興路口時），被告於車上接受郭○○交付之黑色仿造手槍後，郭○○有對被告稱「跟他拼」等語，業據被告供承在卷（見101年度少連偵字第6號卷第11頁、第114頁、第161頁）；而證人郭○○於偵查時證稱：伊將槍枝交給被告甲○○後，被告也拿著槍下車等語（見101年度少連偵字第6號卷第155頁），復於原審審理時證稱：「．．在街上的時候碰到他們（指被害人乙○○等人），我就看到他們五台車在找我們．．我們在街上就碰到他們，我有看到他們很多輛車，然後他們就先到第二個人家找我們，然後我們就跟著他們，然後後面我看他們要去我們家的路上，就是經過我們家，．．他們就先停在交叉路口，我當時很生氣，我覺得說我自己的事情就算了，還要去找我家人，我就對他開槍」等語（見原審卷第159頁），再參諸原審勘驗案發時行車紀錄器畫面之結果：被告下車後，隨即與郭○○一右一左朝後走向被害人車輛停放處，並由被告大聲以台語對被害人喝罵「幹你娘雞歪，你真行喔」，旋同時舉高右手與肩同高，左手欲與右手接合，右手持槍方向亦朝向被害人所駕車輛等情（見原審卷第135頁至第136頁、第167頁），益見被告已有舉槍瞄準之行為，其並未有何猶豫或僅欲警告之舉；且被告與郭○○見被害人等人糾眾尋仇，二人均已激憤難忍，又於車上與郭○○有「跟他（指被害人等人）拼」之合意，始各自持槍下車，下車後復由被告大聲以台語對被害人喝罵「幹你娘雞歪，你真行喔」，二人並各自持槍朝被害人車輛部位瞄準，最後由少年郭○○持槍射擊車輛前擋風玻璃，綜合本件衝突過程及雙方仇隙衍生情形，倘謂被告對共犯郭○○欲持槍朝被害人射擊之情，事前毫無認識或預見，孰能置信？益證被告與少年郭○○持槍下車時，已有槍擊被害人之合意，且對被害人可能因此死亡，亦有所預見無疑，凡此堪認被告與少年郭○○於行為當時有共同犯意之聯絡，揆諸前開判例意旨，被告與少年郭○○二人自應就整體殺人未遂行為共同負其責任。
⒊被告之行為尚不符合中止犯之要件：
①按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間
就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。又觀諸刑法第27條第2項規定之意旨，共同正犯中之一人或數人因己意放棄犯罪之實行者，如已有發生結果之危險時，尚須防止其結果之發生，或已盡力為防止行為，始得減輕或免除其刑。是以共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（參照最高法院96年度台上字第2883號判決意旨）。
②本件被告與少年郭○○於本案第一時點（即在新北市○
○區○○路與中興路口時），雖均持槍下車，惟係由少年郭○○朝乙○○駕駛之上開自小客車前擋風玻璃開槍射擊2發子彈，已如前述，而少年郭○○於上開第一時點開槍後，駕車駛離新北市○○區○○路與中興路口，欲將借來之車號0000-00號自小客車駛至新北市萬里區返還友人，途中郭○○質問被告何以未開槍，被告表示槍枝無法擊發，郭○○心生不滿而與被告發生爭吵等情，迭據證人郭○○於警詢、原審審理及臺灣基隆地方法院101年度少調字第67號案審理時供證在卷（見101年度少連偵字第6號卷第14頁第17頁，原審卷第138頁、第140頁，101年度少調字第67號卷第98頁、第134頁），參以少年郭○○於本案第二時點（即在新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時），在車內持被告原先持有之上開黑色仿造手槍朝車號0000-00號自小客車駕駛座車窗射擊，卻可射出子彈等情（詳如後述），且被告亦於檢察官偵查時供承：郭○○在車上說為何伊當時未開槍，伊就跟他講說是卡彈，伊想說開下去會被關很久等語（見101年度少連偵字第6號卷第114頁），固堪認被告於本案第一時點雖持槍下車，嗣懼於重罪之追訴，因己意中止而未開槍。然被告下車後，站立於乙○○所駕駛車號0000-00號自小客車右方，且對乙○○以台語大聲喝罵「幹你娘雞歪，你真行喔」，並舉起持槍之右手至與肩同高之高度，左手欲與右手接合，右手持槍方向亦朝向乙○○所駕駛之車輛等情，業經原審勘驗案發時行車紀錄器畫面無訛（見原審卷第136頁至第137頁、第167頁），顯見被告與少年郭○○基於殺人不確定故意之犯意聯絡，已有舉槍瞄準等參與行為，且其並未對共犯郭○○持槍射擊有何阻止之舉。
③復次，證人郭○○就其於本案第二時點（即在新北市○
里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時）開槍之情形，先於警詢時供證：在新北市○○區○○路、中興路口開槍時被告就沒有開槍，開完槍後他跟伊說，伊給他的這枝槍無法擊發，但伊不相信，跟他在車上起爭執，並將他手上的槍搶過來，至第2現場新北市○里區00000000號（阿興檳榔攤）前，遇上乙○○所駕駛車輛時，伊就拿原先被告所持槍枝向乙○○開2槍等語（見
101年度少連偵字第6號卷第17頁），復於臺灣基隆地方法院101年度少調字第67號案審理時供證：在路上又看到乙○○的車停在檳榔攤的外面，伊就把被告的槍拿過來，當時他把槍放在手上，然後朝乙○○的車開槍，那時伊坐駕駛座，伊自己將副駕駛座的窗戶按下來，然後趴在甲○○的身上，往乙○○駕駛車輛的窗戶射擊兩槍等語（見101年度少調字第67號案卷第134頁至第135頁），再於原審審理時證稱：「（問：你是怎麼開車又開槍？）我當時已經把車停下來了，因為他們是停在路邊，我也停下來，我是停在他們車旁邊，我沒有熄火，就拿著甲○○原來那把槍直接開」、「（問：甲○○不會被你打到嗎？）我叫他貼背後，就是靠後面，往後面坐」、「（問：不是叫他趴下來？）我有撥一下，我有推他一下」等語（見原審卷第164頁），依證人郭○○上開所述，其於新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，係於車內按下被告所乘坐副駕駛座位置之車窗玻璃後，囑咐被告往後靠，遂於其所駕車輛停靠於車號0000-00號自小客車駕駛座旁時，在車內持被告原先持有之上開黑色仿造手槍，朝車號0000-00號自小客車駕駛座車窗射擊2發子彈，惟證人郭○○亦於原審審理時證稱：「（問：你第二次在阿興檳榔攤的前面在車上的時候，你拿甲○○原來拿的那把槍要再朝乙○○他們原來那輛車射擊的時候，甲○○有無阻止你？）沒有。」、「（問：甲○○就讓開一點讓你去射擊？）是。
」等語（見原審卷第165頁），足徵共犯郭○○於本案第二時點接續開槍射擊時，被告亦未阻止郭○○。④綜上，被告於本案第一時點（即在新北市○○區○○路
與中興路口時），與少年郭○○共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，已有持槍下車並舉槍瞄準等參與行為，嗣方懼於重罪之追訴，因己意中止而未開槍，然被告既未對共犯郭○○持槍射擊被害人乙○○、丙○○所乘車輛行為有何阻止之舉，且被告在共犯郭○○於本案第二時點（即在新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時）對被害人乙○○、丙○○所乘車輛接續開槍射擊時，亦未阻止郭○○。是以本件雖未生被害人乙○○、丙○○死亡結果，惟被告並未盡力為防止行為，揆諸前開說明，尚不成立中止犯，仍必須就共犯郭○○於本案第一時點（即在新北市○○區○○路與中興路口時）及第二時點（即在新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時）接續開槍射擊之行為負責。
㈢綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。查本件被告與少年郭○○先後二次持槍朝被害人乙○○、丙○○車內射擊之行為，持續侵害之法益均為乙○○、丙○○之法益，係屬同一，且係於同日先後所為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。
㈢被告以一持有行為，同時持有上述制式手槍、仿造手槍及子
彈，係一行為同時觸犯三罪名；其與共犯郭○○以一接續開槍射擊行為，槍殺被害人乙○○、丙○○未遂，係以一行為同時同地侵害二法益，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及一殺人未遂罪處斷。
㈣另按行為人持有槍、彈，持有之後，以之犯他罪，兩罪間之
關係如何，端視開始之原因、動機或目的為斷；如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；又行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院101年度台上字第2867號、第4132號判決、99年度台上字第1484號判決意旨參照）。本件被告持有本案槍、彈之動機，自始即有與少年郭○○共同報復被害人乙○○等人之意，被告於持槍之時，即有開槍報復，且縱車內之被害人死亡，亦不違背其本意之不確定故意；兼以被告非如少年郭○○早於97年間，即受寄藏放而持有本案槍、彈，而係於案發當天，遇到被害人等人之車輛後，乃於當時自少年郭○○處，接受郭○○持有轉交之其中1支手槍，並基於與郭○○之犯意聯絡，下車對被害人所乘坐之車輛射擊。是被告並非早已非法持有槍、彈後，始另行起意犯他罪，且被告係為犯本案之特定罪（殺人罪）而持有槍、彈，並於持有槍、彈後，即緊密實行該特定犯罪，是依被告持有槍彈之動機、目的，及嗣後緊密進行自始預定之犯罪目的整體觀之，揆諸前開說明，被告所犯未經許可持有手槍罪，與殺人未遂罪間，亦係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。至公訴意旨請求依想像競合犯規定論以一較重之未經許可持有手槍罪處斷云云，惟關於既遂、未遂罪刑罰輕重之比較，均應以所犯法條之既遂罪法定本刑為比較標準，至於該所犯之罪究為既遂或未遂、得否依未遂犯規定減輕其刑，則屬科刑範圍之另一問題，於法定本刑輕重之比較，不生影響，自不能於依法加重或減輕其刑後始行比較，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，其最高刑度為十五年有期徒刑，而刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其法定最重本刑為死刑，依刑法第35條第1項、第2項規定，顯以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪為重，公訴意旨認應以未經許可持有手槍罪處斷，容有誤會，併此敘明。
㈤被告與少年郭○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告於行為時，為已滿20歲之成年人，共犯少年郭○○則為
12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽，是被告與少年郭○○共同實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依上開規定加重其刑）。
㈦又被告有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前
案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依上開規定加重其刑）。
㈧被告已著手於殺人行為之實行，然未發生被害人死亡之結果
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。其中被告所犯法定刑為有期徒刑部分，先加後減之；至法定刑死刑、無期徒刑部分，僅減輕之。
三、原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告於新北市○○區○○路與中興路口時，與少年郭○○共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，已有持槍下車，並持槍朝車號0000-00號自小客車等參與行為，嗣懼於重罪之追訴，已因己意中止而未開槍，然被告既未對共犯郭○○持槍射擊被害人乙○○、丙○○所乘車輛行為有何阻止之舉，嗣共犯郭○○於新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，對被害人乙○○、丙○○所乘車輛接續開槍射擊時，被告亦未加以阻止。是以本件雖未生被害人乙○○、丙○○死亡結果，惟被告未並盡力為防止行為，尚不成立中止犯，因而必須就共犯郭○○於本案第一時點（即在新北市○○區○○路與中興路口時）及第二時點（即在新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前時）接續開槍射擊之行為負責，業如前述，乃原判決就被告於新北市○○區○○路與中興路口時，懼於重罪之追訴，已因己意中止而未開槍，然未阻止共犯郭○○於新北市○○區○○路與中興路口及新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，接續對被害人乙○○、丙○○所乘車輛開槍射擊等事實，未為詳細判斷，逕認被告嗣於新北市○里區○里0000000號「阿興檳榔攤」前，與少年郭○○憤意難消，仍共同承前殺人不確定故意之犯意聯絡，由少年郭○○持槍對上開小客車射擊子彈（見原判決第4頁第1行至第7行），與事實有所出入，尚有未洽。被告執前詞就殺人未遂部分否認犯罪，因而提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，且與共犯郭○○近距離持槍朝被害人乙○○、丙○○之車輛射擊，嚴重影響社會秩序與安寧，並對被害人生命安全造成極大危害，行為可訾，兼衡被告於本案嗣因懼於重罪之追訴，並未開槍，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表編號
一、二所示克羅埃西亞製HS2000型口徑9㎜制式半自動手槍1支（含彈匣1個）、仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜制式半自動手槍製造之仿造手槍1支（含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之本具有殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆，送驗後經試射，已不具殺傷力，自不予宣告沒收。另被告與少年郭○○先前所持有，已朝被害人車前擋風玻璃及駕駛座車窗玻璃擊發之子彈4顆，亦已因擊發而失卻違禁物之性質，且未扣案，案發距今已逾一年，衡情應已滅失，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國102年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────────────┬──┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼───────┤│一│克羅埃西亞製HS2000型口徑9㎜│壹支│銀色│││制式半自動手槍（含彈匣壹個，│││││槍枝管制編號0000000000號）。││││││││├──┼──────────────┼──┼───────┤│二│仿德國WALTHER廠P99型口徑9㎜│壹支│黑色│││制式半自動手槍製造之仿造手槍│││││（含彈匣壹個，槍枝管制編號│││││0000000000號）。││││││││└──┴──────────────┴──┴───────┘