臺灣高等法院105年度上訴字第1295號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1295號刑事判決

裁判日期：民國105年08月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1295號上訴人
即被告之配偶 牛瑞華 被告 郭滄豐 選任辯護人 曾國龍 律師
許嘉芬 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1166號，中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭滄豐未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、郭滄豐明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於民國104年7月下旬，在臺北市○○區○○路某高中附近鐵皮屋，受真實姓名年籍不詳綽號「源兄」之成年男子委託，代為保管如附表編號一至三所示具有殺傷力之改造手槍1枝、土造輪轉散彈槍1枝、非制式散彈5顆，而無故寄藏前述槍枝及子彈，將之藏放於其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內。嗣於104年9月24日凌晨2時30分許，桃園市政府警察局龍潭分局員警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○路○段0○0號執行搜索，經郭滄豐同意搜索，於停放該址之前開自用小客車後車廂內扣得如附表編號一至三所示具有殺傷力之改造手槍1枝、土造轉輪散彈槍1枝、非制式散彈5顆及如附表編號四所示不具殺傷力非制式子彈6顆，始知上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345條定有明文。查上訴人牛瑞華係被告郭滄豐之配偶，此有上訴人牛瑞華之身分證正反面影本、被告及上訴人之戶籍謄本（現戶全戶）在卷可稽（見本院卷第30頁、第48頁）。是本件上訴人為被告之利益獨立上訴，於法有據，核先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序同意有證據能力（見本院卷第91頁至第92頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何
違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及原審、本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10至12頁、第72至74頁，原審卷第80頁、第95頁，本院卷第90頁、第167頁），復有查獲現場及槍彈照片11張、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、自願受搜索同意書1紙可佐（見偵查卷第46至50頁、第56至61頁），堪信為真實。而扣案如附表編號一、二、三所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：如附表編號一所示之送鑑手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號二所示之送鑑土造霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號），認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；附表編號三所示送鑑霰彈，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，經全部試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年10月12日刑鑑字第1040095097號鑑定書1份、同局104年12月31日刑鑑字第1048024163號函在卷可稽（見偵卷第108至110頁，原審卷第52頁），是被告前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照），故被告持有如附表所示槍、彈之行為，為寄藏之當然結果，均不另論罪。另按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。被告以一寄藏之行為，寄藏改造手槍1枝、土造輪轉散彈槍1枝，種類相同，仍為單純一罪，其又同時未經許可寄藏子彈，係以一寄藏行為，同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏子彈罪2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
二、被告及辯護人雖辯以：被告在新北市三重區遭員警查獲時，係因毒品案件遭搜索而非槍砲案件，被告在遭搜索後主動向員警坦承寄藏本件槍彈，並帶員警前往車號00-0000號之自小客車取出本件槍彈，在此之前，員警對於被告寄藏槍枝一事尚未知悉，且該車輛之登記名義人亦非被告，不在搜索範圍，若非被告供出，實無法起獲本件槍彈，應依刑法第62條自首之規定，減輕其刑云云。惟按：
㈠刑法第62條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號、104年度台上字第859號判決意旨參照）。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，其自一般所稱之「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪（人、事），當認為已經發覺（最高法院97年度台上字第7589號判決意旨參照）。
㈡本件查獲經過，業據證人即承辦員警 陳俊廷 於本院審理時證
稱：渠等接獲秘密證人A1檢舉被告持有槍枝、毒品，對A1製作證人筆錄，並經A1依槍枝圖形指證被告持有的長槍、短槍分別為類似貝瑞塔手槍、土造滾筒式散彈槍，渠等即向臺灣桃園地方法院聲請搜索票。本件搜索票上面載明案由係「毒品危害防制條例等」，即除了毒品外還有槍砲案件，渠等告訴法院準備扣押物品是改造槍械、毒品等不法物證。渠等在著手搜索前，從線報已經懷疑被告持有毒品及槍彈，搜索之前去勘查地形很多趟，有重複看到本件車號00-0000號車輛及紅色車輛停在被告住處鐵門前，一定是自己的車輛才會停在該處，所以渠等有把車號00-0000號車輛紀錄下來。渠等於新北市三重區查獲被告時，對被告出示身分證明及搜索票，先在被告身上查獲第三級毒品K他命，帶被告回分局後告以搜索重點是槍砲跟毒品，並詢問被告是否持有槍械，請其配合取出，被告就帶渠等到新北市○○區○○路0段0○0號前，自車號00-0000號車輛後車廂取出本件槍彈。在起獲本件槍彈前，被告並未表示什麼，是渠等跟被告說搜索的目的是針對槍枝，被告才坦白承認是他朋友寄放，就帶渠等去藏放處取出槍彈，起獲的槍枝亦與A1指證的2把槍型式相符等語明確（見本院卷第156至160頁）。復觀諸臺灣桃園地方法院於104年9月23日核發之本件搜索票「應扣押物」欄亦記載「改造槍枝及毒品等相關不法物證」無訛（見偵查卷第21至22頁），並有秘密證人A1之警詢筆錄及內政部警政署刑事警察局指認槍枝紀錄表等件存卷足憑，此經本院調取臺灣桃園地方法院104年聲搜字第521號卷覈實（見聲搜卷第10至第13頁、第15至16頁），且扣案槍枝與秘密證人A1指認之槍枝型式相類等情，亦有扣案槍枝照片可憑（見偵查卷第56、58頁），堪認警方係自秘密證人A1之舉報及指認槍枝型式，而有確切根據得以合理懷疑被告涉有持有槍枝及子彈之嫌疑。被告為警查獲後雖坦承犯行配合搜索，並帶同員警取出藏放於車牌號碼00-0000號自用小客車上之改造槍彈，亦僅屬對犯罪自白並配合取出證物，顯與自首要件不符，故本件尚無刑法第62條自首規定適用之餘地。另辯護人雖請求調閱車牌號碼00-0000號自小客車車籍資料以證明車輛非被告所有，惟該車縱非被告所有，本件不符合自首之規定已如前所述，辯護人聲請調查該證據，核無必要，併此敘明。
肆、撤銷原判決及科刑之理由
一、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。上訴意旨以被告受綽號「源兄」之人委託代為保管本件槍彈，嗣因該人亡故而返還無門，復因不諳法律而不知如何處理，始繼續將槍彈寄藏於車輛後車廂。且案發後坦承犯行起出槍砲，態度良好；家中復有妻女及母親待其照料，被告並非不可教化，請援引刑法第59條之規定酌減其刑，並諭知緩刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、103年度台上字第186號判決參照）。查被告雖坦承犯行，然扣案之改造手槍擊發功能正常，並有具殺傷力之子彈，被告將槍彈放置於其公司所有之自小客車上，對社會治安所造成之危害甚鉅，酌以被告犯罪之目的、動機、手段及情節，於客觀上難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，復無情輕法重之憾，自無從適用刑法第59條之規定酌減被告之刑，所犯為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦核與刑法第74條第1項宣告緩刑必須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之要件不符，自難依刑法第74條第1款之規定諭知被告緩刑，上訴人此部分上訴理由，並無可採。惟被告同時寄藏改造手槍2把，種類均屬槍枝，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，原審認被告寄藏改造槍枝2支，分別論寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝2罪，再與非法寄藏子彈罪共3罪名，依想像競合犯之規定論以一罪（見原判決書第3頁第10行至第13行），容有違誤。上訴人上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告明知具殺傷力之改造手槍、土造轉輪散彈槍、非制式散彈均係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，竟無視公權力而擅自寄藏槍枝、子彈，所為非是，惟犯後坦承犯行，並配合警方至藏放處起出槍枝及子彈，節省司法資源，態度尚佳，並考量其係被動受他人委託寄藏，且持有時間非長，復無證據證明其曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，兼衡其高中肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：扣案如附表編號一、二所示之改造手槍、土造轉輪散彈槍各1枝，經鑑定後均認係可供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，已如前述，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號三所示非制式散彈5顆，於鑑定時經實際試射滅失，喪失子彈之作用與性質，而附表編號四非制式子彈6顆，經鑑驗發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年10月12日刑鑑字第1040095097號鑑定書1份、該局104年12月31日刑鑑字第1048024163號函在卷可稽（見偵查卷第108至110頁，原審卷第52頁），均非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國105年8月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬──┬───────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────────┼──┼───────────┤│一│送鑑手槍（含彈匣壹個，槍│壹枝│擊發功能正常，可供擊發│││枝管制編號0000000000號）││適用子彈使用，認具殺傷│││，認係改造手槍，由仿半自││力。│││動手槍製造之槍枝，車通槍│││││管內阻鐵而成。│││├──┼────────────┼──┼───────────┤│二│送鑑土造霰彈槍（槍枝管制│壹枝│擊發功能正常，可供擊發│││編號0000000000號），認係││口徑12GAUGE制式散彈使│││土造轉輪散彈槍。││用，認具殺傷力。│├──┼────────────┼──┼───────────┤│三│送鑑霰彈，認均係非制式散│伍顆│經全部試射完竣，均可擊│││彈，由口徑12GAUGE制式散││發，認具殺傷力。│││彈換裝金屬彈丸而成。│││├──┼────────────┼──┼───────────┤│四│送鑑子彈，認均係非制式子│陸顆│雖可擊發，惟發射動能均│││彈，由金屬彈殼組合直徑9.││不足，認不具殺傷力。│││0±0.5mm金屬彈頭而成。│││└──┴────────────┴──┴───────────┘