裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第119號民事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第119號上訴人 張均文 訴訟代理人 林松虎 律師複代理人 周思傑 律師被上訴人 張晴宜 訴訟代理人 黃明絮 上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國101年12月25日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1798號第一審判決提起上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人移轉台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地部分及命移轉土地應有部分之假執行宣告與命上訴人給付金錢超過新台幣1,046,952元本息部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於本院以同一聲明追加依不完全給付之法律關係請求，雖為上訴人所不同意，惟所追加請求部分與原訴依契約請求，其等聲明之目的均在請求上訴人給付，利益同一、主要爭點有其共同，請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，而得先後兩請求同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其基礎事實顯為同一，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國88年11月21日在族親 莊宗銘 、 張偉進 見證下，出具切結書（下稱系爭切結書），載明上訴人願依九二一地震時死亡之兩造母親 莊素貞 所留遺書（下稱系爭遺書）記載，將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆土地（下稱系爭五筆土地），所登記應有部分1/2其中各1/10辦理所有權移轉登記予被上訴人與訴外人 張惠怜 ，嗣後如有土地買賣異動所得價金及所付手續費，每次均須以母遺言所為秉持分配不得異議。詎上訴人僅在100年12月21日將其中系爭000地號土地分出18935/300000移轉登記予被上訴人所有，其餘土地屢經催告均拒不履行。嗣系爭000、000、000、00地號土地因分割而增加地號，部分遭政府徵收，上訴人尚有系爭000、000、00-0地號土地，惟上訴人共受領有新台幣（下同）10,469,519元之補償金，上訴人自應將補償金之1/10給付被上訴人；又系爭000地號土地因分割而增加同段000-0地號、000-0地號土地。上訴人業將該000-0地號、000-0土地分別出賣予第三人 王添鑽 、 吳王滿 ，被上訴人應依101年1月土地之公告現值18,600元徵收價款1.4倍計算該000-0、000-0地號土地之價值9,440,802元之1/10即944,080元給付上訴人；合計1,991,032元。為此依系爭切結書及系爭遺書，求為命上訴人⑴將系爭000、000、00-0地號土地應有部分各1/20移轉登記予被上訴人；⑵給付1,991,032元及自101年7月18日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
三、上訴人則以：系爭遺書非屬民法所規定之遺書，被上訴人無法據以主張權利；又系爭切結書之性質應為贈與契約，嗣後兩造透過代書 劉惠美 成立替代系爭切結書之「流程圖之和解契約」（下稱流程圖），系爭切結書已因該和解而取代，被上訴人無從再根據系爭切結書為主張，又系爭000地號土地於兩造母親在世時已經處分，上訴人不得請求等語資為抗辯。
四、原審判決：㈠上訴人應將系爭000、000、00-0地號土地應有部分各1/20移轉登記予被上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人1,991,032元，及自101年7月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
㈣本判決於被上訴人以1,120,000元供擔保後，得假執行。但上訴人如以3,368,959元預供擔保後，得免為假執行。
上訴人提起上訴，上訴聲明為：
⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均
駁回；⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭遺書中記載系爭五筆土地為祖產，暫登記於上訴人名下
，被上訴人及證人張惠怜就系爭五筆土地上訴人名下應有部分所有權各有1/10實質持分，嗣上訴人亦依據系爭遺書之意旨，簽立系爭切結書載明願將其名下系爭五筆土地之應有部分各1/10辦理所有權移轉登記予被上訴人及證人張惠怜。
㈡系爭五筆土地其後分割為11筆土地，其分割後之地號、面積
、上訴人應有部分詳如原審判決附表所載(其中系爭000地號尚分割出000-0地號土地，被上訴人未為請求)。
六、本件最主要爭執點，厥為被上訴人請求權性質究為贈與契約或其他？兩造間就系爭切結書所載之土地是否嗣後和解成立被證三流程圖契約而不得再依系爭切結書請求？經查：
㈠系爭切結書應屬兩造及訴外人張惠怜間協議分割祖產契約，而非贈與契約：
觀諸系爭遺書之記載：「……五筆土地，共3,277坪。所有權人： 張苕江 、上訴人各持分二分之一。上訴人所有額計16
38.5坪，此乃先人所留不動產，諒為母疼惜兒女之心，故訂定以下不動產分配情形，此茲明瞭雖五筆土地暫先以上訴人名義持有，實質 張翠怜 （被上訴人更名前之姓名）與張惠怜亦各持有十分之一，上訴人持有十分之八，嗣後如有土地買賣異動所得價金及所付手續費，每次均須以母遺言所為秉持分配不得異議。……」（見原審卷第18頁）。又系爭切結書所載：「……原屬祖產之田、畑等共五筆土地，願遵照母親生前遺囑該等土地，雖暫先登記在切結書人名下，但胞姊妹有繼分權，應分繼所有權給胞姊張晴宜與胞妹張惠怜，各持分壹拾分之一……」。再參以原審所函調之臺中縣豐原地政事務所85年11月14日中縣豐地謄字第（甲）44111號台灣省臺中縣○地0000000000於0000000000000000000000段000地號、000地號、000地號、00地號、000地號土地之權利範圍1/2，其權利發生時間均為76年6月12日；另被上訴人亦於76年12月3日以判決移轉為原因取得當時同段187地號土地之權利範圍，權利發生時間亦為76年6月12日（原審卷第42至53頁）等情以觀，並相互對照系爭遺書、系爭切結書之內容及土地登記簿謄本，足證系爭五筆土地應屬祖先留下之遺產無誤，僅於76年間透過法院和解或判決移轉之方式，暫先登記於上訴人名下，實非上訴人本於獨立權源所有，且當時被上訴人（00年0月00日出生）年齡僅30歲，依一般常情及其資歷尚應無法憑借一己之力而取得上開偌大之土地面積，而系爭遺書、切結書既記載系爭五筆土地為祖產，暫登記於上訴人名下，上訴人亦在系爭切結書上簽名，而兩造對系爭遺書、切結書真正亦不爭執，應認系爭五筆土地為祖產，上訴人復未能舉證證明系爭五筆土地非屬祖產，所為抗辯難認真實。再者，兩造之母於生前所書系爭遺書內容既為真正，雖不生民法上遺囑之效力，惟兩造及證人張惠怜於母親莊素貞死亡（88年921大地震)後2個月，即在族親見證下，按照莊素貞遺願簽立系爭切結書，其內容與系爭遺書相同，顯係兩造遵照莊素貞遺願而訂立祖產分割契約，而兩造之母就上開祖先遺產為分配規劃做成系爭遺書，雖不符合法律上遺囑之要件，然其實有析分祖產之性質存在，上訴人依據母親之願望或期待，在族親見證下與被上訴人及張惠怜簽立系爭切結書，自為訂立祖產分割協議契約之性質，而上訴人抗辯稱系爭切結書屬於贈與契約，自不足採。
㈡系爭切結書部分為嗣後之流程圖和解契約而取代：
⒈按和解契約於當事人互相表示意思一致即能成立，不以訂立
書面為必要；兩造以流程圖（見原審卷第55頁）取代部分系爭切結書乙節，業據證人劉惠美於原審證稱：切結書為被上訴人所傳真，要伊計算土地的面積及持分，因有土地被徵收，有些土地分散，經伊居間協調，兩造同意將切結書上面所示的土地、地號，上訴人應移轉給被上訴人部分，集中在00
0、000地號土地上，應有部分按照被證3流程圖最右邊所示。000、000-0地號被上訴人依切結書可分得應有部分300000分之15016集中到000地號土地，另000、00-0、000地號集中至000地號土地300000分之18935，替代掉切結書，兩造都在上班，伊按照程圖作成贈與契約書，被證四之贈與契約書上有兩造蓋章，金錢部分伊未介入處理；因000地號無法申請到農業證明達到免徵增值稅目的，所以一直沒有辦法辦過戶，但上訴人不同意辦理預告登記，致被上訴人提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執（見原審卷第65頁）。即被上訴人在本院言詞辯論時亦承認以流程圖取代，嗣後有依照流程圖部分履行，但部分土地當時因有空貨櫃屋在，承租人要幾十萬無法辦理過戶；對造不協調，承租人要幾十萬，致未辦理等情（見本院卷第126頁）；另證人即兩造妹妹張惠怜亦於原審證稱流程圖是伊和兩造三方同意的方案。伊分到土地面積比被上訴人大，因伊不接受補償金，希望分到回歸媽媽交代的遺書上所載土地持分面積，伊原可分配土地價值不高，遂集中到有價值的土地等語（見原審卷72頁背面）；互為對照以觀，兩造顯以流程圖取代系爭切結書內容；況被上訴人嗣後已經分得系爭210地號土地應有部分比例為18935/300000，為被上訴人所自陳，復有土地登記簿謄本可憑（見原審卷第59頁），益見兩造已經履行流程圖之一部分。
⒉又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之
不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。且債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院19年上字第1964號、83年台上字第620號等判例參照）。兩造既以流程圖取代部分系爭切結書，則被上訴人僅得請求上訴人依照流程圖履行移轉登記系爭000地號土地應有部分300000分之15016，在該流程圖未經合法撤銷前，不得再依系爭切結書為請求，是被上訴人請求上訴人應將系爭000、000、00-0地號土地應有部分各1/20移轉登記，其中系爭000部分為有理由，至於系爭000、00-0地號土地部分，即屬無據，不能准許。
㈢兩造對於被證三流程圖有意思表示一致，以外之和解條件，諸如補償金約定並沒有任何意思表示合致：
⒈和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於
其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例參照）。兩造就其中
000、000-0、000、00-0、000等地號土地之移轉為和解，已如前述，至於其他並未有如何之約定，證人劉惠美、張惠怜之證詞均未證明被上訴人有拋棄其他權利，且參照證人張惠怜所稱伊分到土地面積比被上訴人大，因伊不接受補償金，希望分到回歸媽媽交代的遺書上所載土地持分面積等語，被上訴人之所以分配較少面積，尚有向上訴人索取補償金之意思灼然，而上訴人復未能舉證證明被上訴人有此意思表示，自應認為被上訴人對於補償金仍得請求。
⒉被上訴人主張系爭000、000、000、00地號土地因分割而增
加同段000-0、000-0、000-0、00-0等地號土地，其增加地號土地被政府徵收，上訴人因此受領5,147,607元、348,096元、1,656,614元、3,317,202元之補償費，合計10,469,519元，為上訴人所不爭執，依照系爭切結書之記載，自得向上訴人請求給付其1/10即1,046,952元（元以下四捨五入），此部分之請求即為有理由。
⒊至於系爭000地號土地部分，被上訴人主張因分割而增加同
段000-0地號、000-0地號土地。嗣上訴人業將該000-0地號、000-0土地分別出賣予第三人王添鑽、吳王滿，依101年1月土地之公告現值18,600元徵收價款1.4倍計算該同段000-0、000-0地號土地之價值為9,440,802元，上訴人應將其中944,080元給付被上訴人云云，惟上訴人抗辯上開土地係母親莊素貞死亡前處分，其未取得價金等語，查上開土地確為莊素貞生前處分，業經證人吳王滿於本院結證屬實，衡情莊素貞為兩造母親，對於暫登記於上訴人名義之土地即書立遺囑，註明被上訴人、張惠怜之權利，可見其全權作主而處分出賣，上訴人應無置喙餘地，其偕同母親出面與吳王滿接洽，乃登記名義人而已，尚不能認為其有權處理售得價金，上訴人復抗辯其未取得何價金，自難認應給予被上訴人此部分之款項。
㈣綜上，就土地部分，被上訴人僅得移轉登記系爭000地號土
地應有部分300000分之15016，被上訴人請求上訴人應將系爭000、000、00-0地號土地應有部分各1/20移轉登記，其中系爭209部分為有理由，至於系爭708、26-1地號土地部分，即屬無據，不能准許。又所有權移轉登記，依強制執行法第130條規定，係命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。被上訴人請求命上訴人為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是被上訴人聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。至於金錢部分，被上訴人得請求上訴人給付1,046,952元，超過部分為無理由。
七、從而，被上訴人依系爭切結書之約定，請求上訴人移轉系爭
000、000、00-0地號土地應有部分各1/20移轉登記，其中系爭209部分為有理由，至於系爭000、00-0地號土地部分，即無理由，不能准許；至於金錢部分，於1,046,952元及自1017月18日起加計法定遲延利息，為有理由，超過部分為無理由，無從准許。原審判命上訴人移轉系爭000、00-0地號土地及給付超過1,046,952元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就給付金錢部分為准、免假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年11月5日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳玫伶中華民國102年11月5日