裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上更(一)字第8號上訴人即被告甲男（即代號0000-000000B，真實姓名年籍均詳選任辯護人 蕭慶鈴 律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第137號，中華民國101年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3670號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲男對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲男對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、甲男（卷內代號0000甲000000B，真實姓名年籍均詳卷）與乙女（卷內代號00000甲000000，民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）之母丙女（卷內代號00000甲000000A，真實姓名年籍均詳卷）於90年間結婚，婚後生有1子2女，而丙女婚前所生1子 丁男 （卷內代號0000甲000000C，真實姓名年籍均詳卷）、1女乙女則以準正方式登記為甲男之子女（事實上均無血緣關係），嗣甲男與丙女於94年12月間離婚，直至99年
7月間，甲男再度與丙女及上開子女同住於臺中市西屯區之住處（地址詳卷），甲男與乙女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。詎甲男為逞一時淫慾，明知乙女於100年1至2月間之就讀國中一年級期間，係未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，先後於下列時、地，對乙女為下列強制猥褻之犯行：
㈠於100年1月底某日上午某時許，在前開住處之乙女房間內，
趁當時未滿14歲之乙女觀看電視時，強掀乙女上衣及內衣，繼之撫摸、揉捏乙女胸部，經乙女抗拒將其手撥開，甲男猶繼續為相同之猥褻行為，迨至另名子女跑進房間始罷手，甲男即以此等違反乙女意願之方法，對乙女為強制猥褻行為1次。
㈡於上開對乙女為強制猥褻後1日之下午5、6時許，甲男復利
用乙女在甲男房間內看電視之機會，強掀乙女上衣及內衣，乙女迅將內衣蓋起，甲男仍將乙女之內衣掀起，繼之吸吮、撫摸乙女胸部，經乙女抗拒將其推開往旁閃躲，甲男猶繼續為相同之猥褻行為，適為丁男進入該房間撞見，甲男始停手，甲男即以此等違反乙女意願之方法，對乙女為強制猥褻行為1次。嗣因乙女就讀之學校輾轉得知上情依法通報，始為警查獲上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案證人乙女、丙女、丁男與上訴人即被告甲男（下稱被告）間具親屬關係，為免揭露或推論出被害人之身分，是本件判決書人別、主文、犯罪事實及理由欄內關於被告及證人乙女、丙女、丁男之姓名，僅記載為甲男、乙女、丙女、丁男〔真實姓名年籍均詳如卷附之代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果〕，合先敘明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨可參）。查本案證人丙女、丁男於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第31頁），其意即等同於認為上開2位證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開2位證人筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官並告以要旨，則該上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
三、次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查證人乙女係00年0月出生等情，有證人乙女之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份、代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（置於原審卷末之彌封袋內、101年度偵字第3670號卷末之不公開卷資料袋內），可知證人乙女於101年1月20日偵查中作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結。而證人乙女於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第31頁），其意即等同於認為證人乙女於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人乙女筆錄提示予被告、辯護人、檢察官並告以要旨，則證人乙女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
四、再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文；又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查被告及證人乙女、丙女、丁男之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份（置於原審卷末之彌封袋內）、司法院中華民國一百年政府機關辦公日曆表、臺灣臺中地方法院101年9月24日電話紀錄表各1份（見原審卷第45、47頁），係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。查卷附證人乙女之 林新 醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於101年度偵字第3670號卷末之不公開卷資料袋內），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
六、卷附之被告住處照片12張，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告及其辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭二至六所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時同意均有證據能力（見本院卷第31頁正、反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第44頁正、反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於原審及本院前審、更審審理時所為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院前審、更審審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於原審及本院前審、更審審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲男坦承犯罪事實欄一、㈠所載強制猥褻之犯行，亦坦承犯罪事實欄一、㈡所載對乙女為猥褻之犯行，惟矢口否認有何以違反乙女意願之方法對乙女為猥褻之犯行，辯稱：乙女當時沒有反抗云云；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告對起訴書所載事實均坦承犯行，犯後態度良好，係真心悔過，目前有固定之工作及收入，因一時心智迷失，以致觸犯過錯，請斟酌被告與被害人曾有共同生活撫養之關係，且犯罪所生危害尚非巨大，被告已有悔過之心，已取得被害人之原諒，並與被害人達成和解等情，參酌刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，給予被告改過自新之機會等語。
二、經查：㈠關於犯罪事實欄一、㈠所載強制猥褻犯罪事實部分：
此部分犯罪事實，業據被告甲男於原審及本院前審、更審審理時均坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第43至44頁、本院前審卷第48頁反面、本院更審卷第45頁反面），並據證人乙女於警詢時證稱：第1次是在國中一年級下學期放寒假之前，詳細日期伊忘記了，地點是在臺中家伊和哥哥、妹妹的房間，是早上9至10時許，伊和2個妹妹、弟弟在房間地上看電視，爸爸突然進來房間，把弟妹3人趕到媽媽的房間，爸爸坐在床鋪上面，過一下子就過來坐在伊旁邊，那時伊蓋著棉被，爸爸把棉被拉開和伊一起蓋，爸爸突然側身把頭彎到伊胸部那邊，並把伊的上衣掀開，掀到胸部以上，把伊的內衣往上翻起來，用雙手揉伊的胸部約10秒左右，之間 伊有 將爸爸的手撥開，但爸爸又伸回來，這時候妹妹突然跑進來，爸爸就趕快把衣服弄好跑出去房間等語（見警卷第10頁）；復於偵查中證述：那天是早上，哥哥、媽媽都不在，弟弟及2個妹妹都在，當時4個小孩都在房間看電視，爸爸突然走進房間，把妹妹跟弟弟趕到媽媽房間看電視，當時伊坐在房間睡覺的草蓆上看電視，腳上有蓋被子，爸爸就走過來，突然到伊旁邊，跟伊一起蓋被子，把伊的衣服跟內衣掀起來，就摸、揉伊胸部，時間長達10秒以上，伊有把爸爸推開，爸爸又伸過來繼續摸，之後突然有個妹妹跑過來，爸爸才停止，伊也趕快把衣服蓋起來，跑到媽媽的房間等語綦詳（見101年度他字第692號卷第41頁），是證人乙女就犯罪事實欄一、㈠所載犯行部分所為之證述內容，核與被告自白之事實相符，自應堪採信。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡所載強制猥褻犯罪事實部分：
⒈被告確有於犯罪事實欄一、㈡所載之時間、地點，利用被害
人乙女在被告房間內看電視之機會，掀開乙女上衣，繼之吸吮、撫摸乙女胸部，適為丁男進入該房間撞見，甲男始停手，而對乙女為猥褻行為之事實，業據被告於原審及本院前審、更審審理時均坦承不諱（見原審卷第27頁反面、第43至44頁、本院前審卷第48頁反面、本院更審卷第45頁反面）。雖被告否認有違反乙女之意願為猥褻之行為，然此部分犯罪事實迭據證人乙女於警詢及偵查中證述明確，其於警詢時證稱：第2次離第1次約1至2天，詳細日期伊忘記了，地點是在臺中家媽媽的房間，是晚上5至6時許，爸爸在媽媽房間裡的廁所洗澡，伊走進媽媽的房間床上看電視，爸爸出來之後就坐在伊右邊，突然側身把頭彎到伊胸部那邊，並把伊的上衣掀開，掀到胸部以上，接著拉棉被蓋住，伊整個人在棉被裡，頭在棉被外，爸爸把伊的內衣往上翻起來，伊趕快把內衣蓋起來，但爸爸又把內衣掀起來，爸爸先用嘴巴吸伊兩邊的乳頭約5到10秒，再用右手上下摸伊兩邊的胸部約10秒以上，這時候哥哥突然走進來，問「你們在幹嘛」，爸爸叫哥哥先出去，哥哥出去後，爸爸也跟著走出房間，當時伊沒有呼喊求救，因為伊不敢叫，爸爸第2次摸伊有違反伊的意願，伊有把爸爸推開並往旁邊躲，但是爸爸還是一直靠過來，哥哥看到爸爸和伊在房間時，有告訴媽媽，所以伊有跟媽媽說，媽媽有將此事告訴妹妹就讀的國小老師等語（見警卷第11至13頁）；復於偵查中證述：100年寒假期間，約1月底、2月初左右的某個晚上，原本伊跟弟弟、2個妹妹在小孩房看電視，因為弟妹看的節目伊不喜歡，不能跟他們搶，不然他們會哭，伊就到媽媽房裡看電視，爸爸在媽媽房間的廁所洗澡，爸爸從浴室走出來，之後跑到伊身邊，當時伊坐在媽媽的床上，爸爸就把被子蓋起來，把伊衣服及胸罩掀起來，摸伊胸部，摸了好幾分鐘，還有吸伊的胸部，哥哥突然從廚房走進來問爸爸要不要吃，伊就趕快把衣服蓋起來，再把被子掀開，哥哥就問說「你們在幹什麼」，伊沒有回答，爸爸有叫哥哥先出去，爸爸後來就穿一穿衣服，出去上班，被哥哥看到之前還有一次，2次發生時間相隔1、2天而已，第2次伊很害怕又不敢講，怕會被打、會被罵，哥哥跟媽媽說後，媽媽覺得怪怪的，在爸爸出去上班後，就叫伊去問話，伊還是一直不敢跟媽媽說，因為伊怕會被打、被罵，媽媽說講出來不會怎麼樣，媽媽問說剛剛在幹嘛，伊說爸爸把伊衣服掀開，吸、摸伊的胸部等語（見101年度他字第692號卷第39至42頁）。而證人即被害人乙女之兄丁男於警詢證稱：100年1月底、2月初的晚上5至6時許，地點在以前住的臺中市西屯區住處，那天伊要去廚房煮飯，經過伊媽媽房間的時候，看見父親和妹妹在床上一起蓋著被子，父親腰部至頭部全部蓋上被子，下半身穿著長褲未蓋棉被，橫趴在妹妹身上，而妹妹當時全身以棉被蓋住，僅露出頭部平躺在床上，表情凝重，感覺好像很不舒服的樣子，當時房門是開著，父親和妹妹沒有看見伊，後來伊進入廚房將事情做好之後，有故意再進去那個房間問他們吃飯的事情，他們表情看起來很尷尬，動作還是維持剛剛那樣的動作，但是伊父親把被子掀開時，伊看見他們兩人的衣服很凌亂，伊妹妹的衣服掀到肚子以上，但沒有露出胸部，伊故意進去找話題問他們的時候，伊父親叫伊趕快出去做事，然後伊妹妹都不敢講話，表情凝重的樣子，臉上潮紅等語（見警詢卷第20、21頁）；復於偵查中證述：
約於1月底、2月初，伊放寒假從臺北回來，當天晚上5、6點，伊要煮晚餐，從客廳要走到廚房，就看到房間爸爸跟妹妹有奇怪的動作，妹妹跟爸爸蓋同一件被子，爸爸上半身都在被子裡，妹妹全身都在被子裡面，只露出一顆頭，伊瞄到雖然覺得不對勁，還是走到廚房先做自己該做的事，約隔2、3分鐘後，伊再繞過去房間那邊故意找話題聊天，打擾他們，跟他們講話，就是想看他們在幹嘛，伊再回到房間時看到爸爸跟妹妹衣服都不是很整齊，亂亂的，衣服雖然都還穿著，但有掀開、半解，他們正在把被子掀開，爸爸還在被子裡面，可能他們有聽到伊走進去的腳步聲，兩個都嚇到了，伊就跟他們聊天，伊先問吃飯的問題，再接著問「你們在幹嘛」，爸爸沒有回答，就說「你不是要弄東西」，妹妹都沒有講話，那天家裡所有的家人都在，其他3個弟妹都在看電視，媽媽在客廳上網，所以他們都不知道等語（見101年度他字第692號卷第37至39頁）。另證人即被害人乙女之母丙女於偵查中證稱：當時伊人在客廳，丁男從房間跑出來後，去客廳跟伊說他看到的事，丁男說看到乙女跟爸爸蓋著被子不知道在幹嘛，爸爸的頭是躲在被子裡面，叫伊進去看一下，伊沒有馬上進去，隔了10分鐘才進去看，伊進去時乙女蓋著被子，被告也是坐在床上，被告當時穿無袖的內衣及四角褲，沒有蓋被子，伊把乙女身上的被子翻開時，看到衣服是掀起來到胸部上，有看到乳房，下半身是穿短褲，當天後來伊把他們都叫過來問，問丁男看到什麼，丁男說看到爸爸在吸妹妹的乳房，乙女當下不太想講，是過一陣子慢慢問出來，說爸爸摸她胸部還吸她乳房，有好幾次，問她為什麼不早點說，她說她怕伊知道會生氣，報案前沒多久，因為老三、 老四 、老五念同一個學校，很多次被告只把老四、老五帶走，讓老三自己走回去，伊擔心被告以前有對姐姐做這種事，擔心被告會不會對妹妹有什麼一樣的事情發生，就跟老師講，老師要伊給一個原因為什麼爸爸不能帶走2個妹妹，伊才把這件事講出來等語（見101年度偵字第3670號卷第18頁）。互核證人乙女於警詢、偵查中所述被告確有對其為違反意願之強制猥褻行為之情節均大致相符，苟非確有其事，證人乙女歷經上開警詢、偵訊過程，何以能對於前開重要事項清楚陳述，且核與證人丁男、甲女上開所述相符，顯見證人乙女前開證述，應非虛妄，自堪採信。
⒉按刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條
所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要；而刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿十四歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿十四歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪（最高法院100年度台上字第2663號、101年度台上字第5314號判決參照）。本案被害人乙女於被告將其內衣掀起時，迅即將內衣蓋起，並於被告吸吮、撫摸其胸部時，有將被告推開往旁邊閃躲等情，業據被害人乙女上開證述明確，顯見被害人乙女業以其動作表示不同意被告對其為猥褻之行為，而被告既已知悉乙女上開將內衣蓋起及將其推開往旁邊閃躲之動作，被告主觀上應已明知乙女無意為上開猥褻之行為，竟猶持續對乙女為吸吮、撫摸胸部之猥褻行為，揆諸前揭說明，被告顯已侵害乙女之性自主權，而違反乙女之意願甚明，被告上開所辯乙女沒有反抗而未違反乙女之意願云云，要屬卸責之詞，自不足採信。
㈢此外，復有證人丁男手繪房間位置圖、證人乙女手繪媽媽房
間圖、證人乙女遭妨害性自主案現場繪製圖各1張（見警卷第26至28頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表1份（見101年度他字第692號卷第5至
7頁）、現場照片12張、證人乙女就讀學校之晤談記錄與評估表、林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（置於101年度偵字第3670號卷末之不公開資料袋內）在卷足憑。另100年度之農曆春節除夕為2月2日乙節，亦有司法院中華民國一百年政府機關辦公日曆表1份在卷可佐（見原審卷第45頁），而99學年度之證人乙女就讀學校的寒假期間為100年1月21日至同年2月13日等情，亦有原審電話紀錄表1份在卷可參（見原審卷第47頁），是被告自承上開犯罪事實欄一、㈠之案發時間係100年1月底過年前，而於本院更審審理時供承2件事情相隔1日等語（見本院更審卷第45頁反面），均核與證人乙女、丁男所述案發時間在其等放寒假期間，互核符合。
㈣又證人乙女係00年0月出生，於本案案發時係未滿14歲之女
子，被告則係證人乙女法律上之父乙節，有被告、證人乙女、丙女之代號與真實姓名對照表各1份（置於101年度偵字第3670號卷末之不公開資料袋內）、被告及證人乙女、丙女之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份（置於原審卷末之彌封袋內）在卷可憑，則被告對於證人乙女於案發當時為未滿14歲之女子，自應知悉甚詳。
㈤綜上所述，被告自白犯罪事實欄一、㈠之強制猥褻犯行，核
與事實相符，自應堪採信，而就犯罪事實欄一、㈡強制猥褻犯行之所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開2次強制猥褻犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告甲男係被害人乙女法律上之父且曾共同居住，有被告、證人乙女、丙女、丁男之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各
1份及被告、證人乙女、丙女、丁男之代號與真實姓名年籍對照表各1份在卷可佐（置於原審卷末之彌封袋內、101年度偵字第3670號卷末之不公開卷資料袋內），是被告與被害人乙女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係，被告對被害人乙女為上開2次強制猥褻之行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核均屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。是核被告甲男所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。公訴意旨就犯罪事實欄一、㈡部分認被告係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，尚有未洽，惟因所起訴之基本社會事實相同，故起訴法條應予變更，又此部分因原審判決適用法條不當，雖由被告上訴，然刑法第224條之1之法定刑既遠高於同法第227條第2項，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
㈡就犯罪事實欄一、㈠部分，被告先後撫摸、揉捏被害人乙女
胸部及就犯罪事實欄一、㈡部分，被告先後撫摸、吸吮被害人乙女胸部之犯行，均係分別在密切接近之時間、相同之地點實施，各該次猥褻行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，應各別論以一罪。又強制猥褻罪本即包含有強制之本質，被告對被害人乙女所為2次強制猥褻犯行過程中，均有將被害人乙女上衣及內衣掀起之強制行為，均應為所犯強制猥褻行為之部分行為，均不另構成刑法第304條之強制罪。
㈢被告所犯上開2次加重強制猥褻之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總統
以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「（第2項）對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，被告所犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，係以被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告對被害人乙女為強制猥褻之犯行，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑。
㈤再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）；至於犯罪後之態度、已與被害人和解、事後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第
1319號、69年度台上字第328號、70年度台上字第2511號裁判要旨參照）。查依被告之年紀，應有相當之社會經歷，被告當知對於未滿14歲之女子為猥褻係違法之行為，其犯行並無特殊之原因及環境，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，另被告所犯對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，法定刑為
3年以上10年以下有期徒刑，而以其行為對被害人乙女之身心健康與人格發展造成極大不良影響之危害程度而言，處以有期徒刑3年以上之刑罰，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，難認有何情輕法重之情形。至於被告於犯後已坦認部分犯行，以及於原審審理時與被害人乙女達成調解，固有臺灣臺中地方法院101年度司中調字第2814號調解程序筆錄1份附卷可據（見原審卷第48頁），惟上揭事項均屬刑法第57條所規定法定刑內從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，是兩相權衡，本院認被告上開
2次對被害人乙女犯強制猥褻之行為，並無有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定，就被告於本案所犯之2罪，予以酌減其刑之必要。被告及其辯護人以被告對犯罪事實均坦承不諱，已有悔過之心，且與被害人達成和解等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無可採。
㈥原審就被告所犯如犯罪事實欄一、㈠之對於未滿14歲之女子
犯強制猥褻之犯行，認被告犯罪事證明確，而適用刑法第22
2條第1項第2款、第224條之1之規定，並審酌被告為被害人乙女法律上之父，本應善盡教養責任，竟罔顧人倫，為圖逞一己私慾，以違反被害人乙女意願之方法，對被害人乙女為強制猥褻行為1次，其犯罪動機、目的殊值非難，法理不容，除使被害人乙女身心受創甚鉅外，顯對被害人乙女之日後身心發展造成無可磨滅之陰影，惡性非輕，對社會治安所生危害之程度亦重，惟犯後終能坦承犯行，並與被害人乙女之法定代理人丙女調解成立，同意賠償被害人乙女損害，態度尚稱良好，又被告無前科，素行尚稱良好，兼衡其係高中畢業且業保全人員之智識程度等一切情狀，就犯罪事實欄一、㈠犯行部分，量處有期徒刑3年2月，經核其此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨主張原審就此部分量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，為無理由，應予以駁回。又原審以被告所犯如犯罪事實欄一、㈡部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告係以違反乙女意願之方法對未滿14歲之乙女為猥褻之行為，原審認被告所犯僅係刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，即有未當，被告上訴意旨以原判決量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，然原審此部分判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告前無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可稽，素行尚稱良好，惟其為被害人乙女法律上之父，僅為滿足一時性慾，竟以違反被害人乙女意願之方法，恣意對性觀念懵懂無知及判斷能力均未成熟之被害人乙女為強制猥褻之行為，致被害人乙女在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，妨礙被害人乙女之身心發展，至深且鉅，損及被害人乙女日後對於兩性關係及家庭觀念之認知，所為對被害人乙女所生之危害甚為嚴重，雖於原審審理時與被害人乙女調解成立，同意賠償被害人乙女之損害，已如前述，惟未能按期履行調解之條件，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本案所為2次對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。
㈦至於被告及其辯護人雖均請求給予緩刑之宣告，然刑法第74
條第1項關於緩刑之規定為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，倘不符合前開要件，自無從宣告緩刑。本案被告2次加重強制猥褻犯行所宣告之刑均非係「受2年以下有期徒刑之宣告」，與緩刑要件不符，自無從依上開規定諭知緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第370條但書，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國102年11月5日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。