裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第525號民事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第525號原告乙○○○訴訟代理人 陳慶鴻 律師
丙○○被告甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國97年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落高雄縣○○鄉○○○段二四七三之一六地號土地暨其上同段1388建號建物，由高雄縣大寮地政事務所以民國九十四年抵登地字第○○五八八○號收件，於民國九十四年四月六日設定登記之本金最高限額臺幣參佰萬元之抵押權擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十六年度執字第二五七八三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊及訴外人即伊女兒丙○○於民國94年4月4日曾提出伊所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地暨其上同段1388建號建物（下合稱系爭房地）之所有權狀、伊之印鑑章、印鑑證明正本，及未填載金額之空白本票交付被告，擬向被告借款，被告稱需評估系爭房地之價值，因伊與丙○○急於94年4月6日出國，雙方乃約定上開本票需由伊等親自填寫金額，詎被告未經伊等同意，擅自填載本票金額新臺幣（下同）459萬元，並於94年4月6日擅以系爭房地設定本金最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），然被告迄今亦未給付伊等任何借貸款項，卻持上開抵押權設定文件聲請強制執行，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項等規定提起本訴，並聲明求為判決：⑴確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告應塗銷系爭抵押權之設定登記；⑶鈞院96年度執字第25783號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：訴外人 欒仲華 於94年間向被告借款時，係由訴外人即原告女兒丙○○擔任連帶保證人，並由原告提供系爭房地設定抵押權供擔保，原告亦交付系爭房地所有權狀、印鑑章予被告，並在本票上簽名、蓋章及簽寫借據，且授權欒仲華於確定借款金額後填寫本票面額，因當時尚未確定借款金額，故以系爭房地之價額設定系爭最高限額300萬元之抵押權予被告擔保。而系爭最高限額抵押權之設定既經原告同意，即屬合法存在，原告主張該抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序，均無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執之事項如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭房地登記為原告所有，於94年4月4日以被告為權利人
，原告為義務人兼債務人，設定本金最高限額300萬元之抵押權予被告，權利存續期間則自94年4月4日起至104年4月3日止，並經高雄縣大寮鄉地政事務所以94年抵登字第005880號收件，於94年4月6日登記完畢，有系爭房地登記謄本附卷可憑（見本院卷第6~7頁）㈡被告以原告於94年4月4日向其借款495萬元，竟未按約定
分期清償，全部借款已視為全部到期為由，聲請本院裁定准許拍賣上開抵押之不動產，且據以聲請強制執行，現正以本院96年度執字第25783號拍賣抵押物事件強制執行中，業經本院調取上開卷宗核閱屬實。
㈡兩造爭執事項；⒈兩造間有無459萬元之消費借貸債權債務關係存在？⒉系爭抵押權有無從屬之債權存在？原告得否請求被告塗銷？⒊原告得否請求撤銷上開強制執行程序？
四、本院得心證之理由：㈠兩造間有無459萬元之消費借貸債權債務關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之消極確認之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。若被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，已迭經最高法院著有9年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例揭明斯旨。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條亦有明文規定。又金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，此即以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。而所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之，且當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，亦經最高法院迭著有69年台上字第346號判例、88年台上字第1858號判決、86年台上字第3880號判決，及81年台上字第2372號判決可資參照。
⒉經查，被告以原告於94年4月4日向其借款495萬元，約定
分期攤還本息，並提供系爭房地設定本金最高限額300萬元抵押權予其擔保，因原告自94年4月4日起即未按期償還，依約定視為全部到期，而向本院聲請裁定拍賣系爭房地，經本院以94年度拍字第1956號裁定准予拍賣後，原告不服提起抗告，經本院以94年度抗字第65號裁定駁回抗告後，復提起再抗告，又經臺灣高等法院高雄高分院以95年度非抗字第2號駁回抗告確定在案，有前開裁定書在卷可憑（見本院卷第頁）。而原告既否認兩造間有495萬元之消費借貸契約存在，揆諸首揭規定及說明，被告自應就兩造間消費借貸存在之事實，負舉證責任。
⒊次查，被告前於本院95年度簡上字第226號確認本票債權關
係不存在事件中迭次陳稱：錢是欒仲華要借的，丙○○是保證人，錢是按照欒仲華指示交付匯到法宗時報有限公司、或交付現金予欒仲華，也有依指示匯款10萬元給丙○○等語甚詳（見該卷第34、36、46~47、135頁），且於本院審理中亦陳稱：欒仲華向其借錢，丙○○擔任保證人，因系爭房地是丙○○母親即原告所有，丙○○說服原告提供房子擔保，原告不是欒仲華之保證人，只是提供房子給欒仲華擔保等語（見本院卷第66頁）。由被告前開所述，顯見495萬元之款項係借予欒仲華，而非原告。是以，縱使原告曾與被告簽定
495萬元之借據契約，然借款人既為欒仲華，且被告亦將49
5萬元借款交付欒仲華而非原告，則原告與被告間並無495萬元之消費借貸契約關係存在甚明。
㈡系爭最高抵押權有無從屬之債權存在？原告得否請求被告塗
銷？⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號著有判例。又所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，最高法院65年台上字第796號亦著有判例可資參照。本件被告雖辯稱：原告有在抵押權設定書上簽名，並同意代書設定抵押權，本件抵押權應屬有效云云。然查，系爭最高抵押權設定登記係以原告為債務人，並非以欒仲華或丙○○為債務人，此有土地及建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第6~7頁），則系爭最高抵押權所擔保之債權，僅原告對被告之債權，不包括被告對欒仲華或丙○○之債權。又原告既係抵押債務人兼義務人（即設定人），其設定系爭抵押權予被告，既非擔保被告對於欒仲華或丙○○之債權，自非屬物上保證人。是以，縱使系爭最高限額抵押權係經原告同意而設定，其有效與否仍應依該押權登記之內容係擔保何債務而定，並非謂經原告同意即當然有效，先予敘明。是被告聲請本院傳訊證人劉婉伶、 黃世文 證明原告有同意提供房屋設定系爭最高限額抵押權，即無傳訊之必要。
⒉按一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即
一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。又所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；另最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，有最高法院最高法院83年台上字第1055號、95年度台上字第596號判力及判決可佐。
⒊本件被告前以原告所為495萬元之借款，自94年4月4日起
即未繳納本息而已視為全部到期為由而向本院聲請准許拍賣抵押物裁定，經法院裁定予以准許確定在案，其乃持該裁定而向本院民事執行處聲請對原告所有系爭房地而為強制執行，並經本院予以受理而為查封拍賣乙節，已如前述，此經本院調閱本院96年執字第25786號強制執行卷宗查明屬實，是系爭最高限額抵押權之存續期間雖至104年4月3日止，惟被告業認其所擔保之借款債權業於94年4月4日即已視為全部到期，並因此聲請准許拍賣抵押物之裁定以實行抵押權，為強制執行之查封，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權自已於原告起訴前即告確定，揆諸前開說明，系爭抵押權之從屬性即與普通債權相同。而本件系爭最高限額抵押權係擔保原告對被告之債權，不包括原告對欒仲華或丙○○之債權，，且原告對被告既無495萬元之消費借貸債權存在，均如前述，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權自屬不存在。又被告既向本院聲請拍賣抵押物，足見其有終止與原告間往來交易之意思，其等間將來亦確定不再發生債權，系爭最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權自亦已確定不存在，依抵押權之從屬性，原抵押人之原告自得請求抵押權人之被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢原告得否請求撤銷上開強制執行程序？⒈按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第2項定有明文。又「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文，惟該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之。」，最高法院92年度台上字第2138號判決意旨可資參照。
⒉經查，本件兩造間並無債權債務關係成立，系爭最高限額抵
押權之設定已因違反抵押權之從屬性而自始不生效力，如前所述。且被告又以抵押權人之身分聲請本院裁定准許拍賣上開抵押之不動產，且據以聲請強制執行，現正以本院96年度執字第25783號拍賣抵押物事件強制執行原告之系爭房地，目前執行程序尚未終結之事實，已據本院調閱上開執行案卷查明屬實，並有該案卷宗之影本1份在卷可稽。則原告以本件在執行名義成立前，有債權不成立之事由，本於強制執行法第14條第2項之規定提起債務人異議之訴，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件兩造間並無債權債務關係成立，則原告主張本件系爭抵押權之設定已因違反抵押權之從屬性而無效，併訴請被告應將原告所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，及坐落其上同段建號1388號建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，於民國94年4月6日經高雄縣大寮地政事務所為抵登記字第005880號，最高限額300萬元之抵押權登記予以塗銷，暨本院96年度執字第25783號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均屬依法有據，均應予准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年8月15日
民事第三庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年8月15日
書記官洪嘉慧