裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第127號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第127號抗告人即受刑人 李佳鎮 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國103年6月3日裁定（103年度聲字第1959號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：自民國95年7月1日新法施行後，刑法已廢除連續犯之規定，也造成部分習慣犯，如竊盜、毒品等罪，因適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理之現象，故各級法院開始斟酌考量，於定其應執行刑程序中，上開情形（習慣犯）該如何減輕，以避免刑罰過重。經比較其他案件所定之應執行刑，與抗告人所定之應執行刑差異甚大，難謂無違反公平正義及比例原則。又法院就不同案件，各有各的裁量權，惟相類似之案件，應為相同之處理，怎能在同樣定執行刑之案件，酌減比例有天壤之別。爰提起抗告，請求能給予抗告人公平之裁定，使抗告人有改過向上之機會等語。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此於定應執行刑亦應有其適用（最高法院100年度台上字第1604號判決參照）。另法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。
三、本件原裁定以抗告人即受刑人所犯如附表所示24罪，分別經判處有期徒刑確定，合於數罪併罰定應執行刑之規定，並審酌如附表所示之各罪，雖有得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，但因受刑人已具狀請求檢察官聲請定應執行刑（詳聲請卷第6頁），遂於新舊法比較後，依修正後刑法第50條第
2項規定，認檢察官聲請為正當，於不得逾越刑法第51條第
5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至24所示24罪之總和（即有期徒刑17年1月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑15年。因部分各罪曾定應執行刑，曾定應執行刑之各罪與未定應執行刑之各罪，合計為15年），定其應執行有期徒刑13年4月。從形式上觀察，固已給予受刑人刑罰折扣，且未踰越刑法第51條第5款所定之外部界限。惟觀之如附表所示各罪，受刑人係犯竊盜案件計21罪，違反毒品危害防制條例（持有第一級毒品）案件、以不正方式由自動付款設備取財罪、搶奪罪，各1罪；且除附表編號3、4、17所示3罪，係在100年8月、10月間所犯外，其餘各罪均在100年11月至101年2月間所犯。因前述各罪多屬同類型案件，且受刑人所犯分別為最重法定本刑3年或5年以下有期徒刑之罪，各該類型之犯罪期間相隔並非甚久，所處刑度，除附表編號18部分，係處有期徒刑1年8月外，其餘均在有期徒刑3月至11月間。衡其所犯幾非重罪，犯罪情節及非難性尚非至為重大，則對受刑人施以長期監禁教化，是否確有必要；是否可反映受刑人人格特性與犯罪傾向，並符合罪則相當及社會對該犯罪行為處罰之期待，尚非無疑。原審漏未審酌上情，即對受刑人定應執行有期徒刑13年2月，非無斟酌餘地。
四、綜上，受刑人抗告意旨所指各節，並非全然無據，是本件抗告為有理由，自應由本院撤銷原裁定，且基於審級利益，應發回原審詳予審酌，更為裁定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國103年7月10日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國103年7月10日
書記官劉鴻瑛附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期（│最後事實審│確定判決│備註││號│││年、月、日├─────┬─────┼─────┬─────┤│││││）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│侵入住│有期徒刑│100.12.04│臺灣高雄地│101.05.18│臺灣高等法│101.06.29│①編號1至2│││宅竊盜│9月。││方法院101│（聲請書誤│院高雄分院││曾定應執行││││││年度審易字│載為101.06│101年度上││刑為有期徒││││││第953號、│.29）│易字第582││刑1年4月。││││││第1122號（││號、第583││││││││聲請書誤載││號││②編號3至││││││為臺灣高等││││4曾定應執││││││法院高雄分││││行刑為有期││││││院101年度││││徒刑1年2││││││上易字第58││││月。││││││2號、第58││││││││││3號）││││③編號7至9│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤曾定應執行││2│攜帶兇│有期徒刑│101.02.13│同上│同上（原裁│同上│101.06.29│刑為有期徒│││器侵入│9月。│││定誤載為10│││刑2年4月。│││住宅竊││││2.10.29）││││││盜│││││││④編號12至││││││││││15曾定應││││││││││執行刑為有│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤期徒刑2年6││3│侵入住│有期徒刑│100.08.31│臺灣高雄地│101.03.16│同左│101.07.24│月。│││宅竊盜│9月。││方法院100││││││││││年度審易字││││⑤編號17至││││││第4180號││││21曾定應執││││││││││行刑為有期│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤徒刑4年。││4│毀越安│有期徒刑│100.10.17│臺灣高雄地│101.03.16│同左│101.07.24││││全設備│8月。││方法院100││││⑥編號22至│││侵入住│││年度審易字││││23曾定應執│││宅竊盜│││第4180號││││行刑為有期││││││││││徒刑6月。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│攜帶兇│有期徒刑│100.12.15│臺灣屏東地│101.07.24│同左│101.09.18││││器毀越│8月。││方法院101│││││││門扇侵│││年度易字第│││││││入住宅│││456號│││││││竊盜││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│竊盜│有期徒刑4│101.02.03│臺灣高雄地│101.08.15│同左│101.09.11│││││月，如易科││方法院101││││││││罰金，以新││年度審訴字││││││││臺幣1000元││第2050號││││││││折算1日。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││7│攜帶兇│有期徒刑│100.12.18│臺灣高雄地│101.06.21│臺灣高等法│101.08.22││││器侵入│11月。││方法院101│（聲請書及│院高雄分院│││││住宅竊│││年度審易字│原裁定均誤│101年度上│││││盜（原│││第1431號（│載為101.08│易字第728│││││裁定漏│││聲請書誤載│.22）│號│││││載侵入│││為臺灣高等│││││││住宅）│││法院高雄分││││││││││院101年度││││││││││上易字第││││││││││728號）│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││8│攜帶兇│有期徒刑│101.01.03│同上│101.06.21│臺灣高等法│101.08.22││││器毀壞│10月。│││（聲請書誤│院高雄分院│││││安全設││││載為101.08│101年度上│││││備侵入││││.22）│易字第728│││││住宅竊│││││號│││││盜││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││9│侵入住│有期徒刑│101.01.04│同上│同上│臺灣高等法│101.08.22││││宅竊盜│9月。││││院高雄分院││││││││││101年度上││││││││││易字第728││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││10│攜帶兇│有期徒刑│100.11.30│臺灣高雄地│101.07.27│同左│101.08.28││││器竊盜│8月。││方法院101│（原裁定誤│││││││││年度審易字│載為101.06│││││││││第1741號│.21）││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││11│攜帶兇│有期徒刑│100.11.26│臺灣屏東（│101.09.20│同左│101.10.23││││器毀越│7月。││聲請書及原│││││││門扇侵│││裁定誤載為│││││││入住宅│││高雄）地方│││││││竊盜│││法院101年││││││││││度易字第││││││││││649號│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││12│搶奪│有期徒刑│101.01.23│臺灣高雄地│101.10.12│臺灣高等法│101.12.25│││││10月。││方法院101│（聲請書誤│院高雄分院││││││││年度訴字第│載為101.12│101年度上││││││││487號│.05）│訴字第1410││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││13│結夥攜│有期徒刑│101.01.19│臺灣高雄地│同上│臺灣高等法│101.12.05││││帶兇器│8月。││方法院101││院高雄分院│││││侵入住│││年度訴字第││101年度上│││││宅│││487號││訴字第1410││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││14│結夥竊│有期徒刑│101.01.27│臺灣高雄地│同上│臺灣高等法│101.12.05││││盜│9月。││方法院101││院高雄分院││││││││年度訴字第││101年度上││││││││487號││訴字第1410││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││15│侵入住│有期徒刑│100.11.30│臺灣高雄地│同上│臺灣高等法│101.12.05││││宅竊盜│8月。││方法院101││院高雄分院││││││││年度訴字第││101年度上││││││││487號││訴字第1410││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││16│持有第│有期徒刑3│101.02.12│臺灣高雄地│101.11.19│同左│102.2.27││││一級毒│月，如易科│（原裁定誤│方法院101│││││││品│罰金，以新│載為101.02│年度簡字第││││││││臺幣1000元│.11）～101│5620號││││││││折算1日。│.02.13││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││17│毀越門│有期徒刑│100.10月底│臺灣高雄地│102.04.18│臺灣高等法│102.06.27││││扇侵入│10月。││方法院101││院高雄分院│││││住宅竊│││年度審易字││101年度上│││││盜│││第3214號││易字第467││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││18│攜帶兇│有期徒刑1│100.12.24│臺灣高雄地│102.04.18│臺灣高等法│102.06.27││││器毀越│年8月。││方法院101││院高雄分院│││││門扇侵│││年度審易字││101年度上│││││入住宅│││第3214號││易字第467│││││竊盜│││││號│││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││19│毀越門│有期徒刑│101.01.05│臺灣高雄地│102.04.18│臺灣高等法│102.06.27││││扇侵入│10月。││方法院101│（聲請書誤│院高雄分院│││││住宅竊│││年度審易字│載為101.11│101年度上│││││盜│││第3214號│.19）│易字第467││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││20│毀越門│有期徒刑│101年1月間│臺灣高雄地│102.04.18│臺灣高等法│102.06.27││││扇侵入│10月。│某日│方法院101││院高雄分院│││││住宅竊│││年度審易字││101年度上│││││盜│││第3214號││易字第467││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││21│侵入住│有期徒刑│101.1月底│臺灣高雄地│102.04.18│臺灣高等法│102.06.27││││宅竊盜│10月。││方法院101│（聲請書誤│院高雄分院││││││││年度審易字│載為101.11│101年度上││││││││第3214號│.19）│易字第467││││││││││號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││22│竊盜│有期徒刑4│101.01.21│臺灣高雄地│102.07.17│同左│102.08.13│││││月，如易科││方法院101││││││││罰金，以新││年度訴字第││││││││臺幣1000元││67號││││││││折算1日。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││23│以不正│有期徒刑3│100.11.29│臺灣高雄地│102.07.17│同左│102.08.13││││方式由│月，如易科││方法院101││（聲請書將│││││自動付│罰金，以新││年度訴字第││法院誤載為│││││款設備│臺幣1000元││67號││雄高分院）│││││取財（│折算1日。│││││││││聲請書││││││││││誤載為││││││││││竊盜）││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││24│侵入住│有期徒刑│100.11.29│臺灣高雄地│102.07.17│同左│102.08.13││││宅毀越│8月。││方法院101││（聲請書將│││││門扇竊│││年度訴字第││法院誤載為│││││盜│││67號││雄高分院）│││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘