裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2347號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2347號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳明宗 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第160號，中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○一行為觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，為想像競合犯，從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷，判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，併就扣案如原判決附表編號1至12所示之物宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本院並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠同案被告 陳玉貞 稱係因業績不好，想要留住客人，才主動兌換現金給客人。警員 裴志忠 亦同稱係同案被告陳玉貞主動兌換現金，再參以被告員工皆簽有員工須知，被告當時亦不在場，足證同案被告陳玉貞兌換現金係其個人行為。又同案被告陳玉貞何以認為其私下與客人兌換金錢可獲得更高的業績，而獲取獎金，及其以個人金錢或自櫃台處取錢兌換給客人後，如何補足櫃台現金，而不使被告發覺，僅有同案被告陳玉貞知悉，原審未加訊問即逕自推論同案被告陳玉貞之動機，不採其有利於被告之證詞，實有未洽。本件自應再傳訊同案被告陳玉貞到庭以調查其動機。又被告苟有兌換現金之行為，大可仿效同業於店外附近之商家兌換，或於店外以丟包予客人自行撿取，何須冒被查緝之風險，直接由店員於店內為之。㈡原審認被告提出之員工須知，係避免日後被查緝而預先製作對己有利之證據。惟被告提出之員工須知，所填載之日期不同，筆跡亦不同，並非預先製作。又被告無須預先製作已離職員工對被告有利之證據，被告離職員工亦有簽立員工須知，可證被告所言非虛。況被告無法全程監督員工，倘不使用員工須知，被告如何約束員工個人行為？本件有再傳訊離職員工 蘇秀靜 到庭訊問是否有簽立員工須知之必要。㈢同案被告 李智堯 證稱：在被告店內沒有換過現金等語，核與警員裴志忠證稱：同案被告李智堯說他聽人家講可以換錢，他說他還沒有換錢等語相符。足證被告員工確曾告知同案被告李智堯不得兌換現金，同案李智堯僅係聽聞他人傳述可以換錢而已，惟原審未採此對被告有利之證據，誠屬不公。㈣警方於96年10月17日錄得之證人 王淑娟 所交付之折疊物，既未扣案，亦未能清楚見得該物為金錢，尚不得推論證人所交付之物品即為金錢云云。
三、經查：㈠被告雖辯稱其僱用人員時皆會告知不可給客人兌換現金，同
案被告陳玉貞兌換現金與警員裴志忠，純屬其個人行為云云。而同案被告陳玉貞亦辯稱：兌換現金給裴志忠，係其個人行為，且僅此1次云云，並迭於偵查中及原審審理時證述：
伊會兌換現金給裴志忠，係為招攬新客人，讓業績成長，看可否達成每月10萬元之營業額，而獲得5,000元之獎金云云（見96年度偵字第5827號卷第55至57頁、第93頁、第168頁、原審卷第91頁）。惟同案被告陳玉貞因離婚，且有2名女子待養，經濟負擔沈重，案發時除晚間擔任凱迪遊藝場之店員外，日間並在百貨公司工作，業據同案被告陳玉貞於偵查中及原審審理時供述及證述甚明（見上揭偵卷第57頁、原審卷第93頁），顯見其經濟甚為拮据，凱迪遊藝場之收入係其重要收入來源，且其自稱在凱迪遊藝場工作至被查獲止，僅領過1次獎金，可見欲達成每月10萬元之營業額並非易事，其倘非受老闆即被告指示與客人兌換金錢，實無僅為甚難達到且金額不高之獎金，甘冒被查緝賭博後遭法院判刑而失去工作之風險，自行兌換現金給賭客。又經質之同案被告陳玉貞兌換給裴志忠之現金來源，其於檢察官初訊時證稱：係以客人來消費的錢兌換等語（見上揭偵卷第56頁），嗣於檢察官第2次訊問時補稱：當時換給警員的錢是從店裡拿的，之後再自己補進去等語（見上揭偵卷第93頁），其後於原審審理時則證稱：其換給裴志忠的錢是放在櫃台內自己的錢等語（見原審卷第92頁），不論其係以店內客人消費之金錢換取，再由自己補足，或直接以自己之金錢換取，均係以其個人金錢為之，則為獲取甚難達到之5,000元獎金，而自掏腰包支付3,000元，孰人能信？再參以同案被告陳玉貞自承係自櫃台抽屜處取出現金，其顯係以店內之現金兌換給裴志忠甚明。且店內開分均有紀錄，有扣案之開分紀錄表可參，而每班寄分卡係固定，洗分亦有紀錄，亦據證人王淑娟於本院審理時證述甚明（見原審卷第142頁），同案被告陳玉貞拿取店內現金兌換客人之寄分卡，被告一核對紀錄即可查知，倘非被告授意而為，同案被告陳玉貞豈敢挪用店內現金，自招侵占之刑責？同案被告陳玉貞於原審時雖證稱：「（妳換現金給他，和你開分紀錄就不符合，妳如何處理？）因我們客人開多少分都有紀錄，我會先拿自己的錢下去補，因我朋友也玩這個，就把卡贈送給朋友，朋友下次就會再來玩，這樣可以招攬人氣。」云云（見原審卷第92頁）。惟同案被告陳玉貞僅為招攬人氣，竟自費吸收客人之寄分卡轉贈朋友，悖於常理。又同案被告陳玉貞係以店內之現金兌換給警員裴志忠，業經認定如上。同案被告陳玉貞上開證詞，應係迴護之詞，委無可採。況同案被告陳玉貞於原審審理時證述：每月10萬元營業額係以實收現金計算等語（見原審卷第94頁），則其以店內現金兌換給警員裴志忠，豈不使實收現金減少致業績額降低，而更難獲得5,000元之獎金？是由此均足證同案被告陳玉貞辯稱其兌換現金給警員裴志忠，係為增長業績，獲取獎金，乃其個人行為云云，不足採信。被告上訴意旨雖以：同案被告陳玉貞何以認為其私下與客人兌換金錢可獲得更高的業績，而獲取獎金，及其以個人金錢或自櫃台處取錢兌換給客人後，如何補足櫃台現金，而不使被告發覺，僅有同案被告陳玉貞知悉，應再傳訊同案被告陳玉貞調查其動機云云。惟原審業已傳訊同案被告陳玉貞到庭調查明確，自無再次傳訊之必要。
㈡經營賭博性電子機具之業者兌換現金予賭客之方式多端，有
真接在店內兌換現金，亦有間接至附近之商家兌換現金，或丟包予客人自行撿取，何種兌換現金方式成本最低而不易被查獲，業者因其條件不同各有考量。自不能因被告未採間接兌換現金之方式，即謂被告不可能冒險在店內直接兌換現金。
㈢被告提出之員工須知固載明「本店機檯純娛樂，不得兌換現
金及獎品，如小姐擅自作主有不當的行為，查知，一切後果由小姐自行負責與承擔」等語（見上揭偵卷第34頁），惟經營賭博性電子機具業者為掩人耳目及避免日後被查緝而預先製作對自己有利之證據，所在多有，尚難以此員工須知即認該店並無賭博情事或純係店員個人所為，仍應以具體事證認定，而該店確有賭博情事，並非純係店員個人所為，已如前述，是此員工須知自難為有利被告之認定。又被告因無法預見何員工將為警查獲，自會要求所有員工均簽立員工須知，被告持有離職員工所簽立之員工須知，乃屬當然。本件自無必要再傳訊被告之離職員工蘇秀靜到庭訊問是否其有無簽立員工須知。
㈣同案被告李智堯於原審審理時固證稱：其進入凱迪遊藝場時
，被告陳玉貞有告知店內是純娛樂，不得兌換現金，其換取寄分卡時，又再告訴他一次不能兌換現金等語（見原審卷第
135之1頁、第136頁），惟警員裴志忠、 黃振源 喬裝客人於同案被告陳玉貞當班時前往凱迪遊藝場把玩電子遊戲機具時，同案被告陳玉貞均未告知其等該店係純娛樂，不得兌換現金，已據證人裴志忠、黃振源於原審審理時證述明確（見原審卷第82頁、第89頁）。且同案被告李智堯於警詢時對警員詢問寄分卡可否換錢，其答稱「應該是可以」，有原審當庭勘驗警員錄音帶之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第149頁）。又證人即警員裴志忠於原審審理時證稱：「在店內查獲之後，我有問李智堯身上是否有寄分卡，有的話請他交出來，然後李智堯有說可不可以不要交，他說他快要當兵，要留點錢在身上，我說這是卡又不是錢，他說這可以換錢，我說沒辦法，要全部交出來。我還有問他，你有無換過，他說他沒有換過，但是他聽別人說寄分卡可以換錢。」「他是說他聽人家講可以換錢，他說他還沒有換，他還叫我不要沒收全部的寄分卡，他身上沒有錢，給他留一些當零用錢。」等語（見原審卷第80至81頁、第133頁），復經原審當庭勘驗96年
11月14日員警至案發現場蒐證所錄製之光碟內容，勘驗結果為：「…光碟21分24秒許，畫面出現被告李智堯，當時他是站在店內的彈珠臺前面離門口有一段距離，警方要求其出示身分證件，並稱：都拿出來，沒有關係。被告李智堯有將身上證件及寄分卡拿給警方，並稱：我輸，身上都沒錢，你不讓我留著…（其餘對話聽不清楚）。」有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第144頁），顯見證人裴志忠所證非虛，則同案被告李智堯在即將當兵缺錢之際，猶花費身上僅存千餘元現金開分把玩機台，復於案發後恐其寄分卡遭沒收而無法換取金錢，足見同案被告李智堯係因聽聞凱迪遊藝場可持寄分卡兌換現金，而基於賭博之犯意，前往該店以電子遊戲機具與店家賭博財物。同案被告李智堯上開證詞，應係卸己刑責之詞。自難為有利於被告之認定。
㈤警方於本案查獲前之96年10月17日，亦曾由員警黃振源喬裝
客人至凱迪遊藝場把玩電子遊戲機，當時即發現其在旁把玩電子遊戲機之客人向店員王淑娟要求洗分離開，店員王淑娟至該客人處洗分後，即至櫃台處取現金兌換給該名客人等情，業據證人即查獲員警黃振源於原審審理時證稱：「（你自己在96年11月13日之外，其他時間有無去查緝過？）有，但時間忘記了，我有蒐證到小姐換錢給客人的情形，時間是在96年10月17日。」「（當時是蒐證到何種程度？）我當時是在裡面把玩彈珠台，我看到我右邊的客人把玩彈珠台，客人有告知小姐他要走了，小姐第一次走過來看分數，再進去櫃台，然後第二次走過來是拿錢給客人，剛好被我的攝影機錄到。」「10月17日我親眼看到他說要洗分，小姐過來洗分，第二次小姐過來，客人也走過來，兩人剛好在我後面，我聽到客人說我要走了，然後回去看錄影帶就有看到他們換錢的動作。」「（96年10月17日當天在現場攝錄的情形是否如偵查卷153頁到157頁所示？）是。」「（你看到要洗分的客人是否翻拍照片上的客人？）對。」「（當天當班的小姐就是翻拍照片上的小姐？）是，就是這位胖胖的小姐。」「（你有看到小姐手上拿現金給客人的畫面？）如果我記憶沒有錯的話，我在現場有轉頭看到小姐手上拿錢過來要給客人。」「我沒有看到小姐拿錢到客人手上的過程，但小姐拿錢走過來靠近客人這個部分，我有看到，就是她第二次走過來時，我轉頭有看到她拿錢給客人，但是沒有看到拿多少錢給客人。」「（你剛說沒有看到拿多少錢給客人，為何在工作表有寫此次客人兌換新台幣800元？）我當場有聽到客人說要洗分數80，因為1分是10塊，所以是800，我才轉述給張督察。
客人是坐我隔一台機器而已，我現在想清楚是客人說要洗分，因為他就坐在我隔一台機器，我有看他的機台是80分，所以才知道他是換了800元的台幣。」等語明確（見原審卷第84頁、第87至88頁）。且經原審當庭勘驗96年10月17日員警至案發現場錄製之蒐證光碟，勘驗結果為：「一、光碟畫面時間16分32秒許，偵查卷第154頁第1張照片上之女子（即王淑娟）自櫃台處往前走向畫面左側處，並於16分45秒許再自該處走回櫃台。二、光碟畫面時間17分17秒，偵查卷第154頁第2張照片上之男子出現在畫面中，並取出口袋內皮夾，將某物放入皮夾內，再從口袋內取出香煙抽取，並兩手交叉做等待狀。三、光碟畫面時間18分40秒，被告走入店內櫃台處，有1名男子以台語稱：「大仔，少年輸1萬」，被告即轉頭走至該名男子處，此時上開等候之男子聽聲音亦回頭觀看，然後王淑娟自櫃台處走向該名等候之男子，左手有摺紙的動作並將左手所拿折疊紙狀物，交與該名等候之男子，該名等候男子接取該物後旋即離開。」有原審97年5月29日當庭製作之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第141至142頁），此內容核與證人黃振源前揭證述情節相符，並有光碟翻拍畫面10張附卷可參（見上揭偵卷第153至157頁），堪認證人黃振源之前揭證述為可採。又本件單就錄製之光碟畫面固無從認定店員王淑娟交與某男子之物為現金，且確係以積分兌換現金，然96年10月17日凱迪遊藝場內之客人向店員王淑娟要求洗分離開，店員王淑娟至該客人處洗分後，即至櫃台處取現金兌換給該名客人之事實，係證人黃振源親自所見所聞，已據其證述如前，且其所為證述，復與上述光碟畫面相吻合，此部分兌換現金之賭博情事，自堪認定。證人王淑娟於原審審理時雖證稱：當天其拿給客人的是寄分卡，因為店內不能換現金，一定是換寄分卡等語（見原審卷第140頁），惟凱迪遊藝場之寄分卡係以厚紙板製，其大小如名片一般，有寄分卡扣案可稽，若係交付寄分卡不可能摺疊後再予交付，而依前揭96年10月17日光碟勘驗內容所示，王淑娟係先有摺紙的動作後，再將該折疊紙狀物，交與該名等候之男子，故王淑娟所交付該名男子之物，顯非寄分卡甚明，故證人王淑娟之證述，核與事實不符，自難為有利被告之認定。
㈥被告雖辯稱其係輕度肢障者，謀生不易，好不容易經營凱迪
遊藝場，若涉及賭博情事遭查獲，將遭吊銷營業執照並最高可罰鍰250萬元，其不可能會指示同案被告陳玉貞兌換現金給客人云云，惟經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博行為，違者處負責人50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，乃電子遊戲場管理條例第17條第1項第6款、第31條所明定，而此規定凡經營電子遊戲場業者均知之甚明，倘被告所辯成立，則因有上述行政重罰之規定，應無業者敢經營賭博性電子遊戲場，然經營電子遊戲場業者，因涉及賭博行為，而遭法院判刑，並遭主管機關裁處罰鍰及撤銷營業登記者，比比皆是，此為眾所皆知之事，故被告所辯，自不足採。
四、綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張美華中華民國97年11月20日