裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第224號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第224號抗告人即被告 洪啟德 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國101年7月11日裁定（101年度聲字第55號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣澎湖地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人所犯數罪，總合刑期為有期徒刑20年
3月，原審定應執行刑為有期徒刑18年，實嫌過重，請重新裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得踰越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定最高限制，此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就俱發數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利於被告，其裁量減輕之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當，亦即重定執行刑時裁量減輕之刑期所占各刑合併刑期總和之百分比，不得較減刑前所定執行刑者顯然減少至使被告於減刑前定應執行刑所享有之利益，竟因減刑及重定應執行刑結果，反而有悖減刑係為開啟罪犯更新及定應執行刑旨在防免刑罰過苛等保障被告利益之規範目的，俾符合裁量之內部性界限（最高法院99年度台非第233號裁定參照）。
三、抗告人所犯如附表編號3、4所示之恐嚇罪，曾經原審法院判決時定應執行刑為有期徒刑9月；如附表編號2、5至9所示之違反毒品危害防制條例罪所處之刑，曾與抗告人所犯轉讓甲基安非他命予 林君儒 所處有期徒刑10月，經本院以10
0年度上訴字第1159號判決定應執行刑為有期徒刑16年8月，嗣最高法院以101年度台上字第418號判決撤銷本院100年度上訴字第1159號關於轉讓甲基安非他命予林君儒部分之判決，發回本院更審，其餘則駁回上訴，本院旋以101年上更一字第15號判決，就被告經最高法院發回更審部分為無罪諭知，此有上開判決書附卷可稽。檢察官就抗告人所犯如附表所示各罪，以合於數罪併罰之規定，聲請定其應執行之刑，原審認屬正當，而定其應執行刑為有期徒刑18年，從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限；惟抗告人所犯附表編號2、5至9所示等罪，與被告所涉轉讓甲基安非他命予林君儒所處之有期徒刑10月，經本院100年度台上字第1159號判決定執行刑為16年8月，以此為基礎，與附表編號1所示之罪所處有期徒刑5月，及附表編號3、4所示之罪所定之應執行刑有期徒刑9月之總和僅為有期徒刑17年10月（5月＋9月＋16年8月＝17年10月），原裁定就附表所示各罪定應執行刑為有期徒刑18年，顯不利於抗告人；況本院100年度上訴字第1159號判決據以定應執行刑之上開轉讓甲基安非他命予林君儒所處有期徒刑10月，嗣經判決無罪，已如上述；若扣除此部分所處之刑，則本院100年度上訴字第1159號所酌定之執行刑，應有再酌減之情甚明。是原裁定就抗告人所范如附表所示之罪刑，定其應執行刑為有期徒刑18年，確屬重於其上開刑期之總和，而不利於被告，其定刑之自由裁量，顯與所適用法律之內部性界限有悖。揆諸上開說明，自屬於法有違，抗告意旨為有理由，本院自應將原裁定予以撤銷，並為顧及當事人審級利益，發回原審法院，另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文中華民國101年8月23日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國101年8月23日
書記官蔡佳君