裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國112年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第462號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏村指定辯護人吳佳融律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24093號、111年度偵字第7823號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 伍年 捌月。
其餘被訴如附表三所示部分均無罪。
事實
一、甲○○、丙○○（所涉販賣毒品犯行，另經本院為有罪判決）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一所示時間、地點，以附表一所示行為分擔方式及金額，販賣如附表一所示之甲基安非他命予附表一所示之人。嗣因檢警對丙○○所持用如附表一所示行動電話門號執行通訊監察後認甲○○同時涉入本案，遂於民國110年11月1日7時5分，持本院核發之搜索票，前往甲○○位於高雄市○○區○○○路000號之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○(下稱被告)表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院卷一第78頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第322頁；本院卷一第73頁、卷二第51頁），核與同案被告丙○○（下稱丙○○）於警詢、偵訊之供述；證人 李政輝 、 蔡哲欣 於警詢及偵訊時之證述大致相符（見警卷14-15、2
0、133-144、173-181頁；偵卷第239、310-311、321頁），復有高雄市政府警察局少年警察隊通訊監察譯文、本院110年聲搜字1206號搜索票、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場照片在卷可佐（見警卷第39-42、49-55、100-108頁），及扣案如附表二所示物足資佐證。是認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告於警詢中供稱：我跟丙○○的交情不錯，當時我就知道他有在施用毒品，而我沒錢的時候他會請我吸食毒品，就因為這個交情，所以我才順路幫他送毒品等語（見警卷第81-82頁），顯見被告有從丙○○處獲得免費之毒品施用，堪認其與丙○○均係基於營利之意圖而上開販賣第二級毒品犯行至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行足以認定，俱應予依法論罪科刑。
參、論罪部分：
一、核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。而被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告丙○○就附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：㈠關於累犯加重：
被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2120號判決判處有期徒刑3、2月，應執行有期徒刑4月確定，並於108年1月29日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，審酌被告於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案同為毒品犯罪類型之本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，可見其主觀上欠缺對法律之尊重且未因此知所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照司法院釋字第775號解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰均依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應予加重其刑。
㈡關於偵審自白減刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢綜上，爰依刑法第70條規定，就被告如附表一所示部分，均依法先加重後減輕之。
㈣至被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第5
9條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知；被告係具有正常智識之人，且自105年起即因己身多起違反毒品危害防制條例等案件，經法院判刑且執行(此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參)，對上述情形自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案。此外，本案被告所犯之販賣第二級毒品犯行，其法定刑經適用上開累犯規定加重及毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，法定最輕本刑為有期徒刑5年1月以上，經參酌被告犯罪情狀，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故本案並無情輕法重之情形，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人前揭所辯，尚不足採。
三、本院審酌被告為圖得免費毒品施用，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，與丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡丙○○為本案販毒提供毒品及獲利者，而被告係為丙○○前往交付毒品及收取價金轉交丙○○之分工情形；暨被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見本院卷二第56頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑。
另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式，本院審酌被告販賣對象為2人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，對附表一所示2罪，定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1所示HTC手機1支，被告於審理時供稱：
是用該手機與同案被告丙○○聯繫毒品交付事宜等語（見本院卷二第55頁），顯見該手機係被告供犯本案販賣毒品罪犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
二、又本案被告交付如附表一所示毒品與購毒者，並無其他積極證據足認被告確有因本案犯行而有實際分得犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題。至扣案如附表二編號2至3所示之物，均乏證據證明被告有以上開扣案物供本案販賣毒品之犯行使用，自無從為沒收之諭知，亦併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表三所示時間、地點，以附表三所示行為分擔方式及金額，販賣附表三所示之甲基安非他命予附表三所示之人。因認被告甲○○違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中供述、丙○○於警詢時及偵查中之證述、證人李政輝、蔡哲欣之證詞、被告及丙○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相關照片等件資為論據。
肆、經查：
一、證人李政輝於警詢中證稱：我有於附表三編號1所示時間向丙○○購買毒品且交易成功，當天是丙○○開一台白色的車子過來交易，我沒有看到甲○○，這一次聯繫、交付毒品都是跟丙○○（警卷第135-136頁）；證人蔡哲欣則於警詢中證稱：我有在附表三編號2所示時間向丙○○購買毒品且交易成功，當天是丙○○開一台白色的車子過來交易，我沒有看到甲○○，這一次聯繫、交付毒品都是跟丙○○（警卷第178-179頁），從上開證人即購毒者之證述，被告於本案附表三所示販賣毒品之犯行，顯然未分擔聯繫購毒事宜、亦無交付毒品、收取價金之行為甚明。
二、又被告於警詢、偵訊分別供稱：我有於附表三編號1所示時間，與丙○○前往李政輝家中，我知道丙○○要去交易毒品，但我都在坐在副駕駛座上（偵卷第322-323頁）；而附表三編號2那次，我也有跟丙○○一起過去，但對方是跟丙○○交易毒品，我僅是因為要跟丙○○去搬東西，才一起過去等語（見警卷第89頁），核與丙○○於警詢、偵訊中證稱：附表三那2次，是因為我開的車子是用甲○○的名字所租賃的，所以甲○○才跟我一起開車去，車子都是我開，甲○○坐在副駕駛座，毒品也都是由我自己聯繫、自己交易等語大致相符（警卷第17-18頁、27-28頁；偵卷第322頁），足見附表三所示毒品交易過程，均係由丙○○與各購毒者先電話聯繫，亦由丙○○持毒品至交易現場交付毒品、收取價金，未見被告就附表三所示毒品交易，與丙○○有何犯意之聯絡、行為分擔事實。
三、基上各情，被告既均未與購毒者李政輝、蔡哲欣有何聯繫購毒事宜，抑或交付毒品或收取價金之行為，僅因丙○○為上述交易毒品時，被告恰巧搭乘丙○○所駕駛之車輛而在交易行為現場，尚難據此認定此部分被告有何毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品犯行。依照上開判決意旨，實難遽為不利於被告之認定，而遽將被告以前揭罪嫌相繩。
伍、綜上所述，公訴人所提證據，無以證明被告就附表三部分有與丙○○有何犯意聯絡、行為分擔，而共犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，依照首揭規定及說明，不能證明被告犯罪，即應就附表三部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國112年10月4日
刑事第十六庭審判長法官詹尚晃
法官王雪君法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年10月4日
書記官陳雅惠附表一：被告與丙○○販賣安非他命犯罪事實一覽表編號證人姓名、電話毒品交易時間、地點暗語金額、數量主文欄1李政輝0000000000丙○○於110年07月28日17時28分許持門號0000000000號手機與李政輝電話聯絡交易甲基安非他命，再於同年月日23時許，由甲○○到高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口交付第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下編號2亦同）上次、那種(指甲基安非他命)、500、1000甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。甲基安非他命1包（價值1,000元）2蔡哲欣0000000000丙○○持於110年07月28日21時47分許持門號0000000000號手機與蔡哲欣電話聯絡交易甲基安非他命，再於同年月日23時10分許，由甲○○到高雄市○鎮區○○路00號7-11天后門市外交付第二級毒品甲基安非他命給予證人蔡哲欣既遂。我給你處理我絕對沒問題的(處理，暗指購買甲基安非他命)甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。甲基安非他命2包（價值共2,000元）附表二編號扣案物沒收與否備註1HTC手機1支（門號0000000000；IMEI：000000000000000）沒收扣案物品目錄表編號3（警卷第105頁）2玻璃球吸食器1支不予沒收扣案物品目錄表編號1（警卷第105頁）3SAMSUNG手機1支（門號0000000000；IMEI：000000000000000）不予沒收扣案物品目錄表編號2（警卷第105頁）附表三：編號證人姓名、電話毒品交易時間、地點暗語金額、數量1李政輝0000000000由丙○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即駕駛車號000-0000自小客車搭載甲○○同於110年8月6日18時56許，在高雄市○○區○○○路路000號李政輝家門對面街上販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。一樣、像昨天這樣(指甲基安非他命)甲基安非他命1包（價值1,000元）2蔡哲欣0000000000丙○○持於110年8月8日18時17分許持門號0000000000號手機與蔡哲欣聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即駕駛車號000-0000自小客車搭載甲○○一同於110年8月8日20時23分許，在「前鎮區鎮州路」(打麻將處所樓下)販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人蔡哲欣既遂。我一樣啦、先拿一張給你啦、車上有那個(指甲基安非他命)甲基安非他命3包（價值共3,000元）
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。