裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1313號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳其賓上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第465號中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第99號、第130號、第133號、第482號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所處罪刑部分撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意：於㈠民國108年12月9或10日某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。㈡109年1月13日某時，在上址住處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。㈢109年1月22日某時，在上址住處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。㈣109年1月29日某時，在上址住處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
貳、毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品案件，檢察官於109年6月15日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。
參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。查：被告坦承於上開時間、地點施用海洛因之事實，並有以下證據可參，犯罪事實㈠部分：立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號真實姓名對照表；犯罪事實㈡部分：應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號真實姓名對照表、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告；犯罪事實㈢部分：勘察採證同意書、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告；犯罪事實㈣部分：雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表。被告最近1次執行強制戒治，係於93年1月9日釋放，此後，即無觀察、勒戒、強制戒治，或附戒癮治療命令緩起訴處分之執行或履行完畢紀錄，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。本件被告施用毒品之時間距離上開強制戒治執行完畢時間，均已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用。而檢察官雖於現行毒品危害防制條例修正施行前提起公訴，然依現行毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，法院應適用現行法之規定，尚無從再依修正前之規定審認檢察官提起之公訴，是否違背程序規定。
肆、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。被告本件犯行原經檢察官於109年6月15日提起公訴，繫屬於原審法院後，毒品危害防制條例第20條、23條規定修正施行，而關於檢察官於109年7月15日前偵查終結提起公訴之施用毒品案件，於109年7月15日現行法生效後，適用現行法之結果，已不符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴者，法院應如何裁判，經查：
一、毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，而現行法第20條第3項規定所稱「3年後再犯」，係指距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定闡釋明確，本件施用毒品犯行，依現行法規定，應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定聲請觀察、勒戒，或依毒品危害防制條例第24條第1項、刑事訴訟法第253條之1、第253條之2規定，為緩起訴處分，仍待檢察官依其裁量權之行使，分別適用不同之程序規定處理，法院並無代檢察官行使職權之權力。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段所規定「依現行法規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，所稱「檢察官應為不起訴處分」之情況為何，尚非明確，毒品危害防制條例所規定，關於檢察官應為不起訴處分之情況有二：㈠第20條第2項前段，經觀察、勒戒後，無繼續施用之傾向者；㈡第23條第1項規定，經強制戒治期滿，應即釋放者，均與檢察官依該條例第23條第2項規定提起公訴之情況不同，則針對檢察官於109年7月15日前，依毒品危害防制條例第23條第2項規定提起公訴之案件，於法院繫屬中現行法修正生效之案件，是否有該條「檢察官應為不起訴處分」、「法院應為免刑之判決或不付審裡之裁定」規定之適用，實有疑義。
二、至於毒品危害防制條例第35條之1第2款之修法理由雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」然立法理由並非如法律條文本身，對於司法機關具有應適用據以審判之拘束力，立法理由性質上僅為司法機關解釋法律參考依據之一，蓋立法院三讀通過而具有法律位階者，以「法、律、條例、通則」為限，此為中央法規標準法第2條所明定，立法理由本身並不與焉，而立法者如欲創設具有法律效力之規範，即應透過立法之三讀程序，規定於法律條文中，尚無從以立法理由創設法律條文本身所無之法規範內容，否則即無拘束司法機關之效力。而毒品危害防制條例第20條第1項對於施用毒品者之觀察、勒戒，屬剝奪人身自由性質之刑事處分，期間為2個月以下，如經觀察、勒戒後，有繼續施用之傾向，依同條第2項後段規定，應由檢察官聲請裁定強制戒治，期間為6個月以上，不得逾1年，是觀察、勒戒裁定，已有實質上替代刑罰之效果，期間非短，對人身自由之限制與拘役、有期徒刑等刑罰並無不同，則立法者於規範相關程序規定時，自無僅以立法理由說明，而於法律條文中未予明定之理。是以，毒品危害防制條例第35條之1第2款條文之規定，既無法解釋認為，法院於此情況，應依職權裁定觀察、勒戒，即無從僅以立法理由上開內容拘束法院之審判。
三、觀察、勒戒為具有獨立法律效果之保安處分，此與刑法第90條、第91條之1、第95條所規定，強制工作、強制治療、驅逐出境等依附於刑罰之保安處分不同，並非一經檢察官起訴，法院即得依職權考量是否宣告保安處分，是並不能將檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定提起公訴之施用毒品案件，理解為當然包括同條例第20條第1項觀察、勒戒之聲請，二者之訴訟程序及法律依據截然不同。且依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項後段規定，觀察、勒戒期間為2月以下，如有繼續施用傾向，則應接受6月以上1年以下強制戒治，拘束人身自由之程度與拘役、有期徒刑等刑罰效果並無不同，則基於法院審理案件之不告不理控訴原則，於檢察官並未聲請裁定被告入勒戒處所觀察、勒戒，且法律亦無明文規定，法院得「依職權」裁定觀察、勒戒之情況下，法院實無從無視檢察官起訴請求為實體有罪判決之意旨，逕行裁定被告應執行觀察、勒戒。況且，觀察、勒戒之裁定，並非當然有利於被告，蓋觀察、勒戒之執行，並無如有期徒刑6月以下宣告者，得易科罰金之規定，且觀察、勒戒執行結果，如有繼續施用之傾向，依法仍須接受強制戒治，對於被告人身自由之拘束，可能更甚於有期徒刑，是在法無明文之情況下，法院並無法逕依職權，或基於程序經濟之考量，將檢察官提起公訴之意旨，逕行變更為聲請觀察、勒戒，並依職權為觀察、勒戒之裁定。
四、檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，是如檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨，併可參酌。
伍、撤銷原判決罪刑部分之理由：檢察官本件提起公訴既違背程序規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決不受理，原判決未及審酌前開最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定見解，而為實體判決，尚有違誤。檢察官上訴意旨認為，被告本件犯行屬3年後再犯，應依毒品危害防制條例第20條第3項規定依職權裁定觀察、勒戒，雖非無見，然本件既經檢察官提起公訴，即無從由法院逕行依職權裁定觀察、勒戒，業如上述，檢察官之上訴為無理由，而本件起訴既違背程序規定，且無法補正，原判決誤為實體判決，仍有違誤，應由本院撤銷原判決，諭知公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
陸、駁回上訴之理由（即沒收部分）
一、扣案之白色粉末3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重分別為0.0920公克、0.0763公克、0.0904公克，共0.2587公克），有該院草療鑑字第1090200293號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書在卷可憑（毒偵99卷第60頁、毒偵130卷第60頁、毒偵133卷第23頁），且據被告於原審供稱：扣案之3包海洛因，分別係其所犯犯罪事實一之㈡、㈢、㈣所示施用毒品犯行所剩餘等語明確（原審卷第78頁至第79頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，併予沒收銷燬。至驗罄部分，因已用罄不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。
二、原判決就沒收部分之諭知，認事用法並無違誤。而「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」刑法第40條第2項定有明文。本件被告所犯施用第一級毒品罪部分，雖經本院諭知公訴不受理，而未判決有罪，然上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬，依前開規定，均得單獨宣告沒收，且業經檢察官於起訴書聲請沒收銷燬，是原判決就判處被告罪刑部分雖經撤銷，然就沒收部分之諭知，既無何違誤之處，並得單獨宣告沒收，即無撤銷之必要，檢察官上訴意旨雖未指摘原判決就沒收部分之諭知，然因一併上訴於本院，為本院審理之範圍，乃就原判決關於沒收部分，駁回上訴。
柒、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條。本案經檢察官黃瑞盛提起公訴、檢察官林豐正提起上訴。
中華民國110年1月27日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國110年1月27日