裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1061號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一О六一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一○○四號中華民國九十二年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖營利以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案重製之視聽著作光碟片「衝出封鎖線」肆部、「魔戒首部曲」參部、「決戰猩球」貳部、「尖峰時刻二」壹部、出租片子紀錄簿、訂購簿、記事簿各壹本及燒錄器壹台均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因詐欺案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年確定，已於八十七年十月二十一日執行完畢，仍不知悔改。甲○○自九十年十二月一日起，擔任址設高雄市○○區○○○路○○○號「新世代光碟館」之實際負責人（登記名義負責人為 夏登 靠），其明知「衝出封鎖線」、「魔戒首部曲」、「決戰猩球」、「尖峰時刻二」等視聽著作光碟片，係得利影視股份有限公司（下稱得利公司）享有著作財產權之物，未經得利公司同意或授權，不得意圖出租而擅自重製該公司所享有著作財產權之視聽著作，亦不得以出租之方法侵害該公司所享有之視聽著作財產權，詎甲○○竟基於意圖出租營利之概括犯意，僱用有犯意聯絡之 黃裕哲 （已經原審判決有期徒刑七月，緩刑三年確定），未經得利公司之同意或授權下，自九十一年一月初起，以每燒錄一片可獲得新台幣十元之代價，由黃裕哲以自備之燒錄器一台，將甲○○所交付由得利公司授權，或未經該公司授權之上開光碟片予以燒錄重製後，置放在「新世代光碟館」內或ＺＡＱ─九一八號輕機車置物箱處，再以每片六十元之價格，連續在上址，先後出租予不特定客人營利。嗣於九十一年一月二十三日十四時三十分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得重製之視聽著作光碟片「衝出封鎖線」四部、「魔戒首部曲」三部、「決戰猩球」二部、「尖峰時刻二」一部、出租片子紀錄簿、訂購簿、記事簿各一本及燒錄器一台等物。
二、案經得利公司訴請高雄市政府警察局移送臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭扣案之光碟片之視聽著作，係告訴人得利公司經專屬授權取得著作財產權一情，有其提出之公司執照、營利事業登記證、授權合約書、授權證明書及授權同意書等附卷可查；又上開光碟片均呈裸片包裝，片名另以筆書寫，並無坊間合法代理光碟片之外包裝，確係重製之光碟片無訛，業據偵審中勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（詳見檢察官九十一年三月十九日及原審九十二年一月十五日勘驗筆錄）。至於上訴人即被告甲○○交付予原審共同被告黃裕哲重製光碟片之來源，其中「魔戒首部曲」及「衝出封鎖線」係取自與告訴人有授權出租關係之合法代理光碟片，部分係未經授權重製光碟片之事實，除據被告甲○○、黃裕哲一致供陳明確外，且與告訴代理人 王育麒 指訴之情節相符（見原審九十一年九月二十六日訊問筆錄），足證被告甲○○係持上開與告訴人具有授權關係之視聽著作光碟片及其他未經授權之重製光碟片，交付予被告黃裕哲燒錄之事實無訛。何況本案亦經被告甲○○對於上開事實坦認不諱，核與告訴代理人 陳佳松 、王育麒、 吳明憲 等人歷次指訴之情節相符，並有扣案之光碟片「衝出封鎖線」四部、「魔戒首部曲」三部、「決戰猩球」二部、「尖峰時刻二」一部、出租片子紀錄簿、訂購簿、記事簿各一本及燒錄器一台等物供佐，益證被告甲○○上述自白，核與事實相符，洵屬有據，堪以採信。綜上，被告甲○○既明知「衝出封鎖線」等視聽著作光碟片，係告訴人得利公司享有著作財產權之物，竟與黃裕哲共同藉燒錄重製之方式，重製告訴人享有著作財產權之物，並由被告甲○○以每片六十元之價格，出租予不特定之客人營利，足證本案事證已經明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，原係犯修正前著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。惟著作權法已經立法院修正，並經總統於九十二年七月九日公布施行，依新修正之著作權法第九十一條第一項規定「意圖營利以重製之方法侵害他人之著作財產權，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，同條第三項規定「以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」；與修正前同法第九十一條第二項規定「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」之刑度相比較，其法定最高本刑同為有期徒刑五年，而修正前之法定最低本刑則為有期徒刑六月，修正後之法定最低本刑則為拘役刑，依刑法第三十五條第二項規定，修正前之法律處罰較重，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之修正後著作權法第九十一條第三項規定處罰。被告甲○○及黃裕哲就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告多次犯行，時間緊接，行為相同，且所犯為構成要件相同之罪，為連續犯，應論以一罪。其重製後復意圖營利出租予不特定顧客，意圖營利而交付暨出租重製他人著作之低度行為，已為意圖營利以重製光碟之高度行為所吸收，不另論以同法第九十三條第三款或第九十二條之罪。公訴意旨認有牽連犯關係，尚有誤會。又被告甲○○前於八十四年間因詐欺案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年確定，已於八十七年十月二十一日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）修正前著作權法第八十七條第二款之散布，依同法第三條第一項第十一款規定，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通而言。出租之對象，為不特定之公眾，將著作物出租予客戶，即屬提供公眾流通，固應認屬散布之行為。惟修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之「以明知為侵害著作權之物而散布」之方法侵害他人著作權，乃為一般散布侵害著作權之物犯罪之概括性規定，而修正前同法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，則專指以出租重製之方法侵害他人著作財產權者而言。故苟散布之行為，係以出租重製之方法為之，因修正前著作權法第九十一條第二項既已特設處罰之規定，自應僅論以該條之罪即可，無庸再論以同法第九十三條第三款之罪（最高法院九十年度台非字第一二六號及八十九年度台上字第三三○○號判決參照）。原判決認被告係犯修正前著作權法第九十一條第二項、第八十七條第二款、第九十三條第三款之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪。其所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重即修正前著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪處斷。其法律見解容有可議。
（二）著作權法已經立法院修正，並經總統於九十二年七月九日公布施行，依新修正之著作權法第九十一條第一項規定「意圖營利以重製之方法侵害他人之著作財產權，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，同條第三項規定「以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」；與修正前同法第九十一條第二項規定「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」之刑度相比較，其法定最高本刑同為有期徒刑五年，而修正前之法定最低本刑則為有期徒刑六月，修正後之法定最低本刑則為拘役刑【立法理由謂侵害他人著作財產權行為，有在獲取不法利益，有在造成著作財產權人損害，而法定自由刑對經濟性犯罪未必為最有效之手段，爰增訂得處以拘役，使司法機關對於具體個案之量刑更靈活性，以有效遏止侵害】，依刑法第三十五條第二項規定，修正前之法律處罰較重，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之修正後著作權法第九十一條第三項規定處罰。原審未及比較新舊法之輕重，並適用裁判時之新法，尚有未洽。
四、被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，因被告上訴後已與告訴人得利公司達成和解，原審未及審酌事後和解之情形，而認被告上訴非無理由，且原判決復有右開可議之處，自應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○素行非佳，不知反省以改過遷善，貪圖牟利，對他人著作財產權未予尊重，惟念及其部分交付予被告黃裕哲重製之光碟片來源，係取自經告訴人授權出租之合法光碟片，侵害時間未及一個月即遭查獲，且扣案之光碟片僅有九部，數量及所生危害亦非鉅，足證其惡性尚非重大，又已與告訴人達成和解等一切情狀，認宜量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之重製光碟片「衝出封鎖線」四部、「魔戒首部曲」三部、「決戰猩球」二部、「尖峰時刻二」一部、出租片子紀錄簿、訂購簿、記事簿各一本及燒錄器一台等物，各屬被告甲○○及共犯黃裕哲所有，且均係供本件犯罪所用之物， 業據渠 等供明在卷，依從刑附屬主刑之原則，應依修正後著作權法第九十八條規定諭知沒收之。
三、移送併辦之臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七○四二號、第一九七一二號意旨略以：被告甲○○與 許豐揚 基於概括犯意，自九十一年五月間起，在高雄市○○區○○○路○○○號經營「繪聲繪影光碟館」，販入並出租色情光碟片及未經告訴人日商新力電腦娛樂股份有限公司授權，擅自重製之「實戰賽車」等電腦程式著作光碟片共二百九十一片，因而認為被告甲○○與許豐揚上開行為涉犯刑法第二百三十五條第二項之意圖散布而持有猥褻物品，及著作權法第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪，且此部分犯行與前開起訴論罪科刑部分犯行，具有裁判上一罪關係。惟訊據被告甲○○則堅決否認有與另案被告許豐揚共同販入併案部分扣案之猥褻光碟片，及出租告訴人享有著作財產權之電腦程式著作光碟片之犯行，辯稱「當時警察查獲的東西並沒有販賣，我去的時候就擺在倉庫裡面，自己去的那段時間都沒有販賣」等語。經查，高雄市政府警察局固曾於九十一年七月十二日十五時四十五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「繪聲繪影光碟精品館」扣得猥褻光碟片二百二十七片、猥褻光碟目錄一本及告訴人日商新力公司享有著作財產權之「實戰賽車」等電腦程式光碟片二百九十一片。惟該扣案物係另案被告許豐揚所有，且係其分別於九十一年四、五月間，向不詳姓名之業務員所先後販入，業據證人許豐揚於原審時證述明確，復於本院調查時證稱「精品館是我向 夏登靠 盤讓，色情無碼片是我向來店兜售之業務員進貨，只是請甲○○來幫忙，她與精品館經營無關」等語（見本院卷第四三頁），且遍查全卷並未見被告甲○○與許豐揚有共同販入之事證，故併辦部分就有關散布猥褻物品罪嫌，自無法與前開起訴論罪犯行間成立想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，從而本院自無從併予審究。另扣案之電腦程式著作光碟片，係「繪聲繪影光碟館」之實際負責人許豐揚所有，平日置放在該光碟館內後方之儲藏室，除經被告甲○○及許豐揚一致供陳無訛外，且經執行搜索員警 石漢清 於原審審理時結證屬實（見原審九十二年三月十三日審判筆錄），足證扣案之重製電腦程式著作光碟片，並未有陳列之行為，既無陳列之行為，益可見被告甲○○辯稱並未出租上開光碟片之辯解非虛。故此部分無法證明被告甲○○確有出租重製之電腦程式著作光碟片之行為，本院自無從一併審究，從而此部分併辦意旨，應退回另行偵查，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後著作權法第九十一條第三項、第九十八條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十二年九月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後著作權法第九十一條第一項：意圖營利以重製之方法侵害他人之著作財產權，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
第三項：以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。