裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1262號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1262號上訴人即被告 陳漢修 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第380號，中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第19953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：陳漢修於民國97年4月間認識 吳玟 錡，知曉吳玟錡與 謝文珠 間有新臺幣（下同）73萬元之債務關係，遂建議吳玟錡向員警告發謝文珠重利等罪，以減輕利息負擔，陳漢修並轉託當時擔任臺中市警察局第四分局員警之 鄭豪祥 （原名 鄭安道 ）出面與謝文珠協調該債務，然鄭豪祥所提出之清償條件不為謝文珠接受。詎陳漢修明知謝文珠從未應允願意以42萬元之代價與吳玟錡就上開73萬元之債務達成和解，竟於97年5月間，意圖為自己不法之所有，向吳玟錡詐稱：「其已與謝文珠談好，謝文珠接受吳玟錡可以42萬元清償上開73萬元之債務」云云，致使吳玟錡陷於錯誤，誤以為陳漢修已與謝文珠就渠所積欠之上開73萬元債務達成和解，遂在臺中縣大里市○○路○○○號（起訴書誤載為66號）家中，將42萬元現金交付給陳漢修，供陳漢修持以清償其與謝文珠間73萬元之債務。陳漢修詐得吳玟錡交付之42萬元後，即無任何代吳玟錡處理債務之舉動。嗣謝文珠因見吳玟錡遲未處理債務，遂於97年6月間對吳玟錡之不動產進行強制執行程序。吳玟錡見自己之不動產遭謝文珠追索，尚未察覺自己已遭陳漢修詐騙，僅多次尋找陳漢修追問。陳漢修不耐吳玟錡屢屢向其催討42萬元，遂避不與吳玟錡見面，吳玟錡始追悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：㈠證據能力之說明：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即告訴人吳玟錡於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡訊據上訴人即被告陳漢修（下稱被告）固坦承收受吳玟錡交
付之42萬元，然否認有何詐欺之犯行，並辯稱：伊沒有接受委託處理吳玟錡與謝文珠間之債務，錢是吳玟錡要伊交付鄭安道，因為是鄭安道與謝文珠接洽的，錢拿給鄭安道，鄭安道與謝文珠沒有協調好，鄭安道所拿的錢交付給伊要轉交給吳玟錡時沒有全額拿給，還差8萬2、3千元，所以吳玟錡不願意收回 錢云云 。然查：
⑴被告於偵查中自陳：「吳玟錡是交給我45萬元，我後來有處
理但沒有處理好，中間人鄭安道是有把錢退回來；我沒有退回給吳玟錡是因為我中間有代墊訴訟費用，金額尚未計算，吳玟錡委託我的案件有20幾件，我自己也有房貸壓力，我可以還給吳玟錡錢，我近期內就可以還錢給吳玟錡」（見偵卷第15頁）等語，顯然被告並未將吳玟錡所交付之金錢返還。
⑵證人即告訴人吳玟錡於偵查中先後證稱：「我是於97年5月
份，在台中縣大里市○○路○○號（應為667號）我店內把現金42萬元交付給陳漢修，作為處理我與謝文珠間的債務關係，實際上我只欠謝文珠73萬元、陳漢修沒有幫我處理我與謝文珠間之債務，後來謝文珠有告我」（偵卷第14頁）、「42萬元部份，陳漢修沒有出面處理，反而私吞了42萬元」（偵卷第94頁）等語。另於原審具結證稱：「我投資一家中古車公司，我向謝文珠借票給 陳鎮南 使用，其中73萬元我籌不到錢，謝文珠要我開73萬元本票擔保，後來陳鎮南跑掉了，謝文珠介紹陳漢修給我認識當訴訟代理人幫我寫狀紙。陳漢修建議我要告謝文珠重利，所以帶我去找鄭安道作筆錄」、「97年5月被告說他已經與謝文珠談好了，我就去籌錢，我就拿42萬元給被告」、「臺中縣大里市○○路○○○號交給陳漢修，是現金」、「因為被告說他已經跟謝文珠談好了，73萬元債務以42萬元現金解決。他也承諾要把73萬元本票還給我」、「我有問過謝文珠，謝文珠說陳漢修沒有跟她說過這件事，陳漢修沒有拿錢給她」、「查封後我才知道陳漢修沒有處理，查封後我有跟謝文珠說錢我已經交給陳漢修了」、「她說不可能用42萬元解決，沒有這回事」（見原審卷第73頁至第75頁）等語。依據吳玟錡上開證述之情節，交付42萬元給被告之原因，是因為被告向其表示，已經與謝文珠說好，73萬元之債務以42萬元解決，所以吳玟錡才把錢交給被告，後來謝文珠來查封房子，她才知道被告沒處理，且謝文珠亦表示不可能用42萬元解決。顯見，被告騙取吳玟錡交付之金錢後，並無將此筆金錢向謝文珠為清償之意思，且迄至本院審理辯論終結期日，亦未見被告將此筆金錢交回吳玟錡或者已代吳玟錡向謝文珠清償債務。
⑶證人謝文珠於原審更具結證稱：因吳玟錡告伊，伊才拿本票
去查封吳玟錡的房子，查封前後，吳玟錡沒有親自或委託他人來跟伊談要如何處理這筆債務，被告也沒有說過曾經受吳玟錡委託，要來解決73萬元之債務，伊從未同意吳玟錡積欠之73萬元債務，以42萬元解決，去查封吳玟錡財產時，被告也沒有對伊說吳玟錡的債務要用42萬元解決（見原審卷第75頁至第77頁）等情。是被告事先根本未與謝文珠就吳玟錡所積欠之73萬元債務，與謝文珠有過任何協議，應可認定。因此，被告向吳玟錡所述，已與謝文珠達成協議，可用42萬元解決債務云云，純係被告向吳玟錡詐騙之詞，實無可疑。
⑷證人鄭豪祥（即鄭安道）於原審亦證稱：被告帶吳玟錡過來
作筆錄，是告謝文珠重利，被告有叫伊去問謝文珠是否和解，伊去問謝文珠，但謝文珠不願意，被告從未拿過錢給伊，要伊去處理謝文珠與吳玟錡之間的債務（見原審卷第91頁、第94頁、第95頁）等情。是被告所辯，無法還錢給吳玟錡是因為鄭安道沒有全額交回，還差8萬2、3千元云云，亦無可採信。此外，復有被告所提出其與謝文珠間之證明書（偵卷第10頁），可證明被告遲至98年10月14日，才與謝文珠簽立清償證明書，且據證人謝文珠證稱：被告當天只拿出1萬元，其餘欠款開本票（原審卷第76頁背面）等情，更足認被告自始至終，均未將吳玟錡交付之金錢，用以對謝文珠清償債務，被告對此筆金錢確實有意圖為自己不法所有之犯意。
⑸綜上各情相互以觀，被告上開辯詞，顯係事後畏罪卸責之詞
，不足採信，本件事證已臻明確，被告意圖為自己不法所有，向吳玟錡詐騙金錢之詐欺犯行，可以認定。
三、論罪科刑的理由：㈠被告上開所為，係觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，起
訴意旨雖認被告此部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然告訴人吳玟錡之所以將42萬元交付給被告的原因，是因為被告向吳玟錡詐稱，其與謝文珠之間關於73萬元的債務部分，謝文珠已應允可以用42萬元解決，致使吳玟錡陷於錯誤，誤以為被告確實與謝文珠達成協議，遂將42萬元交給被告。所以吳玟錡是因為受被告的詐騙，並非委任被告拿著錢去處理其與謝文珠之間之債務。是起訴意旨容有誤解，然因起訴之被告意圖為自己不法所有，自吳玟錡處收受金錢之客觀基本社會事實同一，法院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴所引法條。
㈡原審依上述事證，適用前述法條及刑法施行法第1條之1之規
定，並審酌被告年輕力壯，竟假惑言詞騙取他人財物，又多方虛偽藉詞不願返還告訴人款項，亦不為告訴人清償欠款，復否認犯行飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並與另犯傷害罪所處之刑定其應執行之刑。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨雖以前情置辯，且以其已與告訴人達成和解為由，請求輕判並宣告緩刑云云；惟被告所辯不足採之情，有如前述，至其所陳報之調解程序筆錄、和解書、民事聲請撤回狀等物，經核均不足以證明其就本案部分已獲得告訴人之諒解，且被告迄今尚未與告訴人達成和解乙情，有本院公務電話查詢紀錄表可稽，實難認被告犯後有何悔過而可予減輕其刑之處。再者，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告罪證明確，且本於其之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而為量定其刑，業如前述，經核其量刑及所定應執行刑均未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處。被告仍執前情請求輕判，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國99年11月24日