裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1064號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳法伯選任辯護人許麗美律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第27168號），本院判決如下：
主文陳法伯犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應完成叁拾小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。扣案之第二級毒品大麻共陸包（驗餘淨重共壹佰柒拾伍點叁玖公克，含包裝袋陸個）均沒收銷燬；扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳法伯明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年6月11日9時54分許，以其所持之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），使用TELEGRAM通訊軟體，在「地下交易所」之群組刊登「出W台灣北部帶鎖私」之販售毒品訊息及照片。嗣因新北市政府警察局刑事警察大隊之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息後，即自該日21時23分許起，與陳法伯所使用上開通訊軟體帳號「貓fa」、「EricChang」、「Kewele」聯繫，雙方最終議定以新臺幣（下同）19萬5000元之價格，買賣第二級毒品大麻150公克，以及相約於同年7月6日19時許，在新北市板橋區板橋車站附近進行交易等事宜後，陳法伯即先行駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往，並停放在新北市板橋區「市民廣場地下停車場」526號停車格，隨後步行至約定地點與佯裝毒品買家之警員會面，再於同日19時40分許，帶同該警員前往進入上開自用小客車後，陳法伯即交付大麻6包予該警員收取，該警員立刻出示證件表明警察身分而逮捕陳法伯，並當場扣得大麻6包（驗餘淨重共175.39公克）及陳法伯所使用之上開行動電話1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告陳法伯及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第57、95頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告自始坦承不諱，並有新北市刑警大
隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、承辦警員出具之職務報告、法務部調查局109年8月5日調科壹字第0000000000
0號濫用藥物實驗室鑑定書各1份、通訊軟體訊息翻拍畫面30張及現場暨扣案物照片17張附卷可稽（見偵卷第23至37、
39、41至45、49至57、107頁），復有如事實欄一所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢時供稱：我是以每公克1100元、1200元之價格購買扣案毒品，再以每公克1300元之價格賣出賺取價差等語（見偵卷第17頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣大麻予他人，是被告自白其係意圖營利而著手為本案販賣第二級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所為販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收（銷燬）之依據：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，修正後已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度；又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定本刑較輕，且修正前同條例第17條第2項規定偵審自白減刑之要件較為寬鬆，適用修正後規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至新修正毒品危害防制條例第19條有關沒收之規定，則無新舊法比較之問題，一律適用裁判時之規定，合先敘明。
㈡再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先在通訊軟體之群組刊登販售毒品之訊息及照片，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯裝毒品買家之警員議定毒品交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯，是核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢又被告於警詢及偵查時供稱：我係於109年7月4日晚間，在
TELEGRAM通訊軟體聊天群組內，以23萬元向帳號「kevven」之人購買等語（見偵卷第16、86頁）而供出其毒品來源，警方因而查獲其他正犯即另案被告 蔡承祐 ，並報告臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第29462號偵辦中等節，有新北市刑警大隊109年10月12日新北警刑毒緝字第1094571223號函文暨所附刑事案件報告書及該被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷第43至51、105頁），考量被告本案所為之販賣第二級毒品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告於偵查及本院審判中均自白其本案所為販賣第二級毒品未遂之犯行（見偵卷第12至15、87頁，本院卷第56、99頁），實已符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。另被告著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依上開減刑事由（供出毒品上游、偵審自白、未遂）依法遞減之。至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為非法之違禁
物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若本案查扣毒品確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量龐大，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告於案發後自始坦承犯行，且迄今尚無其他犯罪前科紀錄，參以被告於警詢及本院審理時供稱：我是因為女友懷孕需要錢才會這麼做，我目前正在扶養小孩等語（見偵卷第15頁、本院卷第97頁），並當庭提出其先後任職單位之在職證明書、孕婦健康手冊及戶籍謄本翻拍畫面各
1份在卷可參（見本院卷第67至73、103頁），堪認其犯後態度尚可，且已回歸正常生活，應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸被告於本案所欲販賣之大麻經扣案而未流入社會，且配合警方查緝毒品來源，進而查獲另案被告蔡承祐，足認被告確實有意悔改，且有堅決阻斷與所識毒品來源接觸之決心，亦積極配合警方查緝毒品犯罪，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，並斟酌被告所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，命其應於緩刑期間內接受30小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
㈥扣案含第二級毒品大麻成分之煙草共6包（驗前淨重共175.
47公克，驗餘淨重共175.39公克，含包裝袋6個），均為被告本案所欲販賣之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裝上開大麻之包裝袋6個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬。又扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第56頁），並有前揭通訊軟體對話翻拍畫面可考，是不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。
中華民國109年12月16日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國109年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。