裁判字號：智慧財產法院109年民商訴字第24號民事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：排除侵害商標權行為等
1智慧財產法院民事判決2109年度民商訴字第24號3原告潔貝菈國際生技有限公司456法定代理人黃于容7訴訟代理人翁林瑋律師8王佩絹律師9何婉菁律師10被告順博有限公司111213兼法定代理人王雪玲14共同15訴訟代理人沈以軒律師16林晉源律師17上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國109年1118月27日作成中間判決，並就損害賠償等部分續行審理，於110年191月4日言詞辯論終結，判決如下：
20主文21被告順博有限公司不得使用、持有、陳列、販賣、輸出或輸入相22同或近似於「樂膚寶」圖樣於附圖所示之商品及服務上。
23被告順博有限公司應銷毀庫存之「樂膚寧」商品錠劑包裝陸佰零24玖瓶、粉劑包裝柒佰玖拾玖瓶。
25被告順博有限公司、王雪玲應連帶給付原告新臺幣壹佰參拾萬元26，及自民國一０九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之527計算之利息。
11原告其餘之訴駁回。
2訴訟費用由被告順博有限公司、王雪玲連帶負擔四分之三，餘由3原告負擔。
4本判決第三項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但5被告順博有限公司、王雪玲以新臺幣壹佰參拾萬元為原告供擔保6，得免為假執行。
7原告其餘假執行之聲請駁回。
8事實及理由9壹、程序方面10一、原告起訴主張被告順博有限公司（下稱被告公司）所販售之11寵物食品（下稱系爭商品）使用「樂膚寧」右上方組合「Qbo12w」圖樣（下稱系爭商標1，如中間判決附圖2所示）、及網13頁使用「Qbow樂膚寧」之圖樣（下稱系爭商標2，如中間判14決附圖2所示），侵害原告所有註冊第00000000、0000000000號「樂膚寶」商標（下稱據爭諸商標，如中間判決附圖1-1、161-2所示），應負損害賠償等責任，前經本院以中間判決認定
17：被告公司使用系爭商標1構成商標法第68條第3款之侵害18商標權，使用系爭商標2不構成商標法第68條第3款之侵害19商標權（本院卷第75頁以下），爰就損害賠償等部分續行20審理，並為本件終局判決。
21二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張22或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更23或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追24加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述25者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第326款、第2項、第256條分別定有明文。查原告訴之聲明原為27「…（第2項）被告公司應銷毀庫存之『樂膚寧』產品。（21第3項）被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）1,533,000元2，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之53計算之利息。…」（本院卷第15頁），嗣於民國109年124月25日具狀擴張上開聲明第3項之請求金額為「2,073,645元5」（本院卷第127頁），並於110年1月4日當庭更正上開6第2項聲明為「被告公司應銷毀現有庫存之『樂膚寧』產品7包裝」，被告等對上述訴之追加及更正並無異議而為本件之8言詞辯論（本院卷第177頁至第179頁），經核原告上開追9加請求金額部分，係屬擴張本件應受判決事項之聲明，請求10更正排除侵害範圍部分則未變更本件之訴訟標的，僅屬補充11或更正事實上或法律上之陳述，依前述規定，均應予准許。
12貳、實體部分13一、原告聲明求為判決：被告公司不得使用相同或近似於「樂14膚寶」圖識於附表之商品及服務上，或持有、陳列、販賣、15輸出或輸入前述商品。被告公司應銷毀現有庫存之「樂膚16寧」產品包裝。被告等應連帶給付原告2,073,645元，及自17起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算18之利息。原告願供擔保，請准就聲明第三項宣告假執行。
19訴訟費用由被告等連帶負擔。並就損害賠償等部分，主張20略以：
21被告公司自承基於行銷之目的，於108年4月份已生產系爭商22品共2,030瓶，至109年11月間尚有庫存1,408瓶，且被告公23司迄今仍持續於其官方網站上販售系爭商品（原證32、33）24，原告自得依商標法第69條第1、2項規定請求除去侵害行為25，即將被告公司於網路上、零售商通路之販售資訊下架，並禁26止被告公司使用相同或近似於據爭諸商標之圖識於同一或類似27之商品及服務，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，31且被告公司應銷毀現有庫存之系爭商品包裝。
2原告於109年1月22日以侵權通知函通知被告公司應停止販3賣系爭商品，經被告公司於同年月30日收受，竟要求原告無4條件容忍其繼續販售，且被告公司迄今仍持續侵害原告商標權5（原證32），足證被告公司確有侵害原告商標權之明顯惡意6；又被告公司原以「健膚康」商標經營寵物保健食品品牌，頃7至108年間方更名為「樂膚寧」並稱之為升級版，此有被告公8司商品販售網頁載明「樂膚寧（平衡+）舒緩配方（錠劑）…9【原健膚康＋減敏寧升級版】」（原證19）、被告公司官網10客服回覆「健膚康會在2020的6月中到期…建議直接購買升11級版的樂膚寧，樂膚寧效期到2022的4月」（原證20）等語12；況被告自承「樂膚寧」之前身為「減敏寧」，故無論「健膚13康」或「減敏寧」，均與「樂膚」二字無關，被告公司卻於11408年間更名為與據爭諸商標高度近似之「樂膚寧」，明顯有15攀附意圖，再參酌據爭諸商標在國內、國外戮力行銷已為相關16公眾所熟知之客觀事實，衡諸一般經驗法則，以及網路資訊之17廣泛使用與發達，被告公司對據爭諸商標之存在與著名之事實18確實有所知悉，卻以高度近似之商標使用於完全相同之商品，19顯係故意侵權，原告自得依商標法第69條第3項規定，請求20損害賠償。
21被告公司自承至少已製造生產系爭商品2,030瓶，其查獲件數22應已超過1,500件，原告自得依商標法第71條第1項第3款23但書規定，請求以其總價訂賠償金額。而依被告公司網頁銷售24資料所載，系爭商品之單價分別為錠劑1,235元及粉劑808元25，亦有原告購買系爭商品之購物訂單明細可稽（原證32），26爰以平均單價計算其總價為本件之賠償數額，即2,073,645元27【計算式：（1,235元＋808元）÷2×2,030＝2,073,645元】。
41至被告辯稱僅售出505瓶，並有未以行銷目的贈送之樣品1172瓶，故其出貨量僅622瓶云云，然原告係擇定商標法第71條3第1項第3款依查獲件數之總價為計算，自應以目前查獲之4系爭商品總數即2,030瓶之總價計算，且縱為贈送樣品，均無5礙於被告基於行銷販賣之目的而生產系爭商品，且依前開條款6計算損害賠償數額之方式，並未規定須扣除成本及必要費用，7本件自無庸考慮被告之成本及必要費用，被告所辯無足憑採。
8另被告迄今仍在使用系爭商標1，其侵權情節惡性重大，故被9告主張應酌減賠償金額云云，並無理由。
10被告王雪玲為被告公司負責人，有被告公司登記資料可參（本11院卷第102頁），被告公司使用高度近似據爭諸商標之圖識12於系爭商品，侵害原告之商標權，已如前述，原告自得依公司13法第23條第2項規定，請求被告王雪玲應與被告公司負連帶14損害賠償責任。
15二、被告等答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告16願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由原告負擔。並就損17害賠償等部分，辯稱略以：
18觀諸原告於108年3月間在臉書官方粉絲頁之文章，可知至19遲於當時即已更換為不再使用據爭諸商標而改以英文字呈現之20新版包裝（被證27），顯與被告公司於同年4月間以後甫推21出之系爭商品差異甚距，足認被告公司使用商標之時，斷無惡22意攀附原告商標權之可能性。又系爭商品之前身實係「Qbow23減敏寧」，因考量該名稱恐生影射動物用藥品療效之相關法規24爭議，本欲更名為「Qbow膚敏寧」，但行政院農業委員會動25植物防疫檢疫局仍認為可能直接或間接影射對動物之預防與治26療（被證16、17），爰參照該函文意旨而決定改為「Qbow樂27膚寧」，並無攀附其他產品商譽之惡意，況經比對兩造商品之51facebook粉絲專頁之按讚人數資料，足徵被告商品之品牌知名2度顯較原告商品為高（被證18、19），從而原告稱被告係因3原告商品熱銷而故意侵權云云，實無可採。
4系爭商品僅於108年4月份出產乙次，該批生產數量共計2,0530瓶，其中粉劑1,030瓶（製造批號：Q0000000）、錠劑1,0600瓶（製造批號：Q0000000），此有108年5月康禾興業股7份有限公司（下稱康禾公司）代工生產單據可稽（被證28）8，又系爭商品（包括粉劑與錠劑）自108年5月6日至109年911月23日期間，共銷售505瓶，另有僅作為贈送推廣新產品
10、非屬銷售用途者，計117瓶，故目前系爭商品出貨量共計61122瓶（計算式：505瓶＋117瓶＝622瓶），現有庫存分別為12粉劑（品號：V5041-G-50）799瓶、錠劑（品號：V5041-T-10130）609瓶，共計1,408瓶，有被告公司產品發票明細表（被證1429）、庫存數量說明表（被證30）、109年11月庫存表（被15證31）可稽。
16原告既主張依商標法第71條第1項第3款但書為本件損害賠17償之計算方式，即應直接以系爭商品總價定賠償金額，而毋庸18再以平均單價計算。經查，系爭商品已售出505瓶，其售出總19價共302,014元（被證29），又扣除已售出商品與已贈出推廣20樣品後，系爭商品現有庫存數量分別為粉劑799瓶、錠劑60921瓶（被證30、31），其總價為1,397,707元（計算式：808元×22799＋1,235元×609＝1,397,707元），故系爭商品之總價應為123,699,721元（計算式：302,014元＋1,397,707元＝1,699,721元24）。
25被告公司於生產與行銷系爭商品時，至少產生必要成本費用包26含：委託康禾公司進行混料、包裝、打錠與運送工作之費用5274,548元（被證28），108年2月22日購買製作錠劑、粉劑之61原料費用72,720元、46,200元（被證33、34），同年4月292日製作外紙管瓶身與夾鏈鋁袋貼紙之費用27,090元（被證353），同年4月間製作Qbow系列商品新版包裝紙管而再支出費4用（被證36），其中以系爭商品共2,030瓶比例計算後，此部5分費用為51,156元（計算式：79,884元÷3,170×2,030＝51,1566元），上開費用共計251,714元（計算式：54,548元＋72,7207元＋46,200元＋27,090元＋51,156元＝251,714元），應予扣8除。參以系爭商品於108、109年度之銷貨淨額（被證29）除9以各年度營業收入總額計算之比例，據此估算被告公司就系爭10商品於108、109年度所支出之營業費用分別約為206,185元
11、97,979元，復比對各年度銷貨毛利與營業費用（被證37）12，足徵目前被告公司並未就系爭商品獲有利益，又被告公司所13營項目為「寵物用品零售業」，其108年度營業事業各業所得14額暨同業利潤標準如被證38第23頁、被證39所示，但被告15公司Qbow系列商品共有9種，僅依被證38、39無法推估銷16售系爭商品可得之利潤。是考量被告公司銷售系爭商品之期間17不過1年多，侵權期間極為短暫，且迄今尚未就系爭商品獲有18利益，若純以零售單價與商品件數計算賠償金額，顯與原告所19受損害、被告公司所受利益並不相當，爰請求依商標法第7120條第2項規定，予以酌減，方屬合理。
21三、本件爭執及不爭執事項如中間判決所載（本院卷第82頁）22，茲不復贅。
23四、得心證之理由：
24關於排除及防止侵害部分：
25按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞26者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷27毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審71酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置，商標法2第69條第1項、第2項分別定有明文。上開排除侵害與防止3侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之4，其不考慮主觀可歸責之要素，即不以商標侵權行為人有故意5或過失為要件。經查，被告公司於系爭商品上使用「樂膚寧」6右上方組合「Qbow」圖樣（即系爭商標1），已侵害原告據7爭諸商標權，業經本院於中間判決認定（本院卷第75頁至8第93頁），而被告公司迄至109年12月23日仍在網路上銷9售使用系爭商標1之系爭商品，有被告公司銷售網頁在卷可查10（本院卷第137頁、第140頁），被告公司固陳明願更換系11爭商品之包裝及更名云云（本院卷第161頁），但迄未提出12已更換包裝或更名之相關證據為佐，堪認尚有侵害據爭諸商標13權之情事或有侵害之虞，是原告請求被告公司不得使用相同或14近似於據爭諸商標之圖樣於附圖所示商品及服務上，或持有、15陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並應銷毀現有庫存之系爭16商品包裝（錠劑為609瓶、粉劑為799瓶，本院卷第119頁17），為有理由，應予准許。
18按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠19償，商標法第69條第3項定有明文。經查，原告前於109年201月22日委請律師發函通知被告公司系爭商品侵害據爭諸商21標權，被告公司業於同年月30日收受該律師函，為兩造所不22爭執（本院卷第308頁），嗣經本院於109年11月27日中23間判決認定系爭商品使用系爭商標1侵害據爭諸商標權，該判24決並於同年12月7日送達被告公司之訴訟代理人，惟迄同年2512月23日被告公司仍持續銷售使用系爭商標1之系爭商品，26有被告公司網站銷售系爭商品之照片在卷可稽（本院卷第12737頁、第140頁），足認被告公司有侵害據爭諸商標權之故81意，原告依上開規定，請求被告公司賠償損害，自屬正當。
2損害賠償之計算：
3按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：
4…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金5額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，6商標法第71條第1項第3款定有明文。經查：
7被告公司故意不法侵害原告據爭諸商標權，已如前述，原告8自得依上開商標法規定，請求被告公司負損害賠償責任。
9商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（10法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而11以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數12，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損13害及其數額為必要。所謂零售單價係指每件侵害他人商標權14商品零星出售於消費者的價格而言，並非指商標權人自己商15品的零售價或批發價（最高法院90年度台上字第324號、9161年度台上字第1411號判決意旨參照）。經查：
17被告等自承於000年0月0生產系爭商品共計2,030瓶，18其中錠劑1,000瓶、粉劑1,030瓶，並有康禾公司代工生19產單據在卷可稽（本院卷第113頁），原告就此亦不爭20執，是查獲系爭商品之數量超過1,500件，依商標法第7121條第1項第3款但書規定，應以查獲系爭商品總價定賠償22金額。
23被告公司售出使用系爭商標1之商品，有錠劑V5041-T-10240及粉劑V5041-G-50等2種型號，其中錠劑合計售出33525瓶，粉劑合計售出170瓶，售出之總價共302,014元，有26被告等提出之產品發票明細表在卷可稽（數量係按產品發27票明細表之數量欄位所載數量加總計算，本院卷第11591頁至第117頁），雖原告爭執產品發票明細表係被告等所2製作，但該明細表所載每筆交易均有相關發票日期及發票3號碼之記載，堪認為真正；又系爭商品庫存數量錠劑為6409瓶、粉劑為799瓶，有被告等提出之庫存量說明表在5卷可參（本院卷第119頁），據此推算被告等主張系爭6商品作為上市推廣之錠劑為56瓶（生產量－銷貨量－庫7存量＝上市推廣樣品數量，1000瓶－335瓶－609瓶＝568瓶）、粉劑為61瓶（1030瓶－170瓶－799瓶＝61瓶）9。被告等雖稱系爭商品錠劑（56瓶）及粉劑（61瓶）合10計117瓶並未販賣，係作為上市推廣樣品云云，惟該等系11爭商品縱用於上市推廣使用，亦是基於行銷之目的而有使12用系爭商標1，故於計算侵權損害賠償時，仍應將之列入13查獲商品計算損害賠償之總額。
14被告公司售出使用系爭商標1之系爭商品錠劑、粉劑合計15505瓶（335瓶＋170瓶＝505瓶），售出之總價共302,01164元，有產品發票明細表在卷可稽（本院卷第115頁至17第117頁）；再查，被告公司扣除已售出前述之系爭商品18錠劑、粉劑合計505瓶外，其餘系爭商品錠劑為665瓶（19進貨量－銷貨量，1000瓶－335瓶＝665瓶），粉劑為86200瓶（1030瓶－170瓶＝860瓶），而系爭商品錠劑之零21售單價為1,235元、粉劑為808元，有被告公司銷售網頁22可參（本院卷第137頁、第140頁），是其餘系爭商品23之總價為1,516,155元（錠劑：1,235元×665＝821,275元24；粉劑：808元×860＝694,880元；總價：821,275元＋69425,880元＝1,516,155元）。綜上，原告得請求之損害賠償26額即系爭商品全部總價為1,818,169元（302,014元＋1,51276,155元＝1,818,169元）。
101被告等雖辯稱計算損害賠償時要扣除系爭商品所支出之原2料、打錠、包裝、運送等必要成本251,714元云云，惟商3標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（4法定賠償額）」之規定，係擬制之法定賠償額，並無扣除5必要成本之餘地，被告等所辯，並不足採。
6被告等又稱銷售系爭商品僅1年餘，獲利有限，純以零售7單價與商品件數計算賠償金，顯與原告所受損害、被告公8司所受利益並不相當，請求依商標法第71條第2項規定9酌減賠償額云云。按商標權受侵害之請求損害賠償，係侵10權行為賠償損害請求權之一種，自得適用損害填補法則。
11商標權人固得選擇以查獲商品總價定其賠償金額，然法院12可審酌其賠償額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相13當，應予以酌減，始得與侵權行為賠償損害請求權在於填14補被害人實際損害之立法目的相符。本院審酌被告公司生15產系爭商品之數量，已售出系爭商品之數量、系爭商品侵16害系爭商標1之情節、被告公司之營業費用（本院卷第17173頁）及「寵物用品零售業」108年度營業事業各業所18得額暨同業利潤標準毛利率24％（本院卷第205頁、19第215頁）等各情，認酌減被告公司之損害賠償額為1,30200,000元。
21按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有22損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第232項定有明文。經查，被告公司所銷售之系爭商品侵害據爭諸24商標權，已見前述，則原告請求被告公司之負責人即被告王雪25玲與被告公司負連帶賠償責任，即屬有據。
26按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催27告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴111而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行2為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。3而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利4率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無5法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項
6、第203條所明定。經查，原告請求被告等賠償之金額，並未7定有給付期限，依前述規定，該起訴狀繕本係於109年5月287日送達被告等（本院卷第125頁），是原告請求自起訴狀9繕本送達翌日即同年月28日起至清償日止，按年息百分之510計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
11五、綜上所述，被告公司故意侵害據爭諸商標權，原告依商標法12第69條第1項、第2項、第3項、第71條第1項第3款但13書、公司法第23條第2項等規定，請求被告公司不得使用相14同或近似於據爭諸商標之圖樣於附圖所示商品及服務上，或15持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品；並應銷毀現有庫16存之系爭商品包裝；及被告公司、被告王雪玲連帶給付原告117,300,000元及自109年5月28日起至清償日止，按年息百分18之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，19則無理由，應予駁回。
20六、本判決主文第3項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請21宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金准22許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併23予駁回。
24七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之25證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列26，附此敘明。
27八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財121產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條、第390條第2項
2、第392條第2項，判決如主文。3中華民國110年2月19日4智慧財產法院第三庭5法官杜惠錦6以上正本係照原本作成。
7如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提8出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。9中華民國110年2月20日10書記官林佳蘋00000000000000000000000000000000000附圖：
附圖（系爭商品照片）（本院卷第30頁、第33頁、第599頁、第600頁）214