裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1452號判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1452號99年11月18日辯論終結原告大德天下旅行社企業有限公司代表人 林祖閩 訴訟代理人 洪士傑 律師被告臺北縣泰山鄉公所代表人 宋明宗 （鄉長）訴訟代理人 王桂蘭
楊麗花 何明穎 上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北縣政府中華民國99年5月6日99購申32001號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文申訴審議判斷及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告於民國（下同）97年6月20日辦理之「泰山鄉代表會97年國內經建考察暨員工文康活動」採購招標案，訴外人 吳名馥 向原告副總經理 王勝東 借用原告之旅行社名義及證件，藉以向被告投標上開標案，經被告發覺而不予決標並廢標，由法務部調查局臺北縣調查站移送偵查，被告另以98年9月24日北縣泰鄉行字第0980018730號函（下稱原處分）通知原告，表示原告有政府採購法第101條第1項第1款所定容許他人借用旅行社名義或證件參加投標之事實，如認不符實情，得提出異議，未為異議即刊登政府採購公報（下稱停權處分）等情。另原告容許他人借用其名義及證件之行為，經臺灣橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢）檢察官對原告聲請簡易判決處刑，嗣由臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以98年度簡字第4748號刑事簡易判決，認原告之受僱人因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，對原告科處罰金新台幣（下同）1萬元。原告於98年12月11日以書面向被告提出異議，經被告98年12月25日北縣泰鄉行字第0980024359號函復異議處理結果，以原告未依政府採購法第102條第1項規定期限內提出異議，故不予受理。原告不服，提起申訴亦經臺北縣政府採購申訴審議委員會以原告申訴逾法定期限及實體上亦無理由，而為申訴駁回之審議判斷，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張以：㈠被告98年9月24日之原處分通知，寄送原告之副總經理王勝
東在台北縣新店市○○路住所，從未送達原告營業所與負責人住所處，不符合行政程序法送達規定，原告於98年12月11日提出異議，未逾法定期間，原告得提起本件訴訟。
㈡原告絕無「容許」他人借用本人名義或證件參加投標之情事
，並未該當相關處罰規定。此可參照板橋地院98年度簡字第4748號刑事簡易判決、板橋地檢98年度偵字第3243號緩起訴處分書之認定理由。被告卻認為原告違反政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之規定，顯未實際查證，亦與事實不符，其率予處分，尚嫌率斷。
㈢本件招標案金額僅新臺幣16至17萬元，原告卻因本件受停權
3年之最重處分，顯違比例原則。再者，原告是否應受停權處分，究係依政府採購法第101條第1項第1款即已足，抑或有同項第6款之適用，亦待查明。另縱認原告違規事實，亦請考量原告違規情節、經濟資力及已於事後坦承疏失等情，依法酌予減輕等語，並聲明求為判決撤銷審議判斷及原異議處理結果。
三、被告則以：㈠被告於98年9月28日將原處分送達原告，原告遲至98年12月
11日始提出異議，顯已逾期，原處分業經確定；原處分之送達雖係向原告副總經理王勝東住所送達，然依公司法第8條經理人亦為公司負責人及民法第553條經理人為商號管理事務及簽名之規定，符合行政程序法第69條第3項得向管理人中一人送達之規定，被告之送達合法，原告逾期提出異議，已不得訴願，自不得提起本件訴訟。本採購案參與招標之另二家廠商安亨旅行社股份有限公司、富祥旅行社有限公司以相同事由向貴院起訴，因申訴逾期，經貴院99年度訴字第14
54、1453號以原處分確定不備起訴要件而裁定駁回，本件之情形相同。
㈡按意圖影響採購結果或獲取不當利益，借用他人名義或證件
投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標，得處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，政府採購法第87條第5項定有明文。次按如容許他人借用本人名義或證件參加投標，或犯同法第87條至92條之罪經第一審為有罪判決者，辦理採購機關應將其事實通知廠商，並附記未提出異議者，將刊登政府採購公報，並自刊登公報次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，同法第101條第
1項第1款、第6款、第103條第1項第1款亦著有規定。依上開規定，被告將原告容許他人借用名義參加投標，刊登政府採購公報，且原告亦因此容許他人借用名義參加投標之行為經法院判決有罪，被告之處分於法有據。
㈢雖本案採購金額僅16-17萬元，但依據政府採購法第103條
第1項第1款自刊登政府採購公報之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，法有明文，被告無行政裁量法源依據。
㈣次按政府採購法第101條第1項係關於招標機關應對於廠商
作成刊登於採購公報停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定，故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以第101條第1項之規定為準據，該項第1款既將「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」專款明訂，且並無同條項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之要件，則第6款所定自不包括第1款之情形，此可參見貴院98年度訴字第1919號判決理由。
㈤前述板橋地院刑事簡易判決以原告副總經理王勝東，因執行
業務，違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標者罪，依同法第92條規定，對原告科第87條第5項所定罰金刑1萬元在案，堪認原告確有第101條第1項第1款容許他人借用本人名義參加投標之情事。被告依據上開刑事判決結果，據此審認原告有第101條第1項第1款規定之情形，適用第103條第1項前段規定，將原告予以停權3年，依法有據等語，資為抗辯；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執。兩造之爭點為：本件原告之異議有無逾期？原告有無容他人借用其名義及證件參加投標？原處分適用法律有無違誤？分述如下：
㈠本件原告之異議有無逾期？
①按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起
..依送達內容對其發生效力。」、「對於法人..為送達，應向其代表人或管理人為之。」、「對於法人之代表人或管理人為送達者，應向其事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」行政程序法第110條第1項、第69條第2項、第72條第2項分別定有明文。
又按「如未經合法送達，或雖曾送達而無法證明應受送達人係何時收受，則訴願期間即無從起算，自不發生訴願逾期之問題。」最高行政法院著有55年判字第300號判例可參。準此，對於法人之書面行政處分，「應」送達其代表人或管理人，使其知悉或可得知悉行政處分，如無法證明其收受送達之時間，其異議或訴願期間即無從起算，自不發生逾期之問題。
②經查，本件原處分書於98年9月24日作成後，雖以郵寄方式
送達原告公司，惟其所載地址「台北縣新店市○○路○○○巷○號5樓，並非原告公司之事務所或營業所所在（按原告公司處所臺北市○○路○○號7樓之4），而係其副總經理王勝東之住處，並由該住處之富園公寓大廈管理委員會管理員何清水代收，此有被告提出之送達證書回執可按（見本院卷第43頁）。嗣經本院向上開管理委員會查詢該函件有無轉交原告公司？其覆函雖表示已轉交簽收，然原簽收日記簿因逾保存期間而銷燬，無法提供簽收紀錄等語，有其99年8月13日答覆函可據（見本院卷第33頁）。依此，被告送達原處分，因未依法向原告之營業所或代表人 林祖閔 之住所為送達，已不符合行政程序法第69條第2項規定，上開管理委員會代收後，復又無法證明何時轉交原告，揆諸首開說明，自不發生原告之異議逾期之問題。又本件與本院99年度訴字第1454號、99年度訴字第第1453號處，業已合法送達各該廠商營業所，致生該廠商逾期異議之情形不同，自不得比附援引。
③被告雖援引原審議判斷書所依據之公司法第8條公司負責人
定義及民法第553條經理人為商號管理人之規定，辯稱其向原告副總經理王勝東送達，即為合法送達原處分等情。惟查，本件送達郵件回執所載之收件人係「原告公司」，並非「王勝東」，原告公司所在地亦非「台北縣新店市○○路○○○巷○號5樓」，其由不相干之第三人上開管理委員會收受，除非能證明已轉交應受送達人原告公司，否則自不生合法送達之效力，審議判斷誤認向「副總經理王勝東」送達，與送達郵件回執所載之收件人係「原告公司」不合，其基於錯誤事實所為之論斷，即無可採，附此敘明。
㈡原告有無容他人借用其名義及證件參加投標？
①原告主張：訴外人吳名馥向原告借用證件，僅說明有急用
，並未告知係為參加投標之用，原告副總經理王勝東基於多年交情，一時不察，交付公司證件予吳名馥，此由板橋地檢98年度偵字第3243號聲請簡易判決處刑書可證，由此可知法院未肯定訴外人吳名馥告知原告申借用目的為何，因此，原處分認定告「容許」他人借用本人名義或證件參加投標，顯有不符云云。
②惟依政府採購法第48條第1項規定，機關依該法規定辦理
招標，除有該條所定情形不予開標決標外，須有3家以上合格廠商投標，因之，僅合格廠商始能參與投標，非合格之廠商或個人自不能參與投標，為防範非合格廠商借用合格廠商名義及文件投標以規避政府採購法之限制，致破壞政府採購制度公平、公開程序，政府採購法乃設立上開第
101條第1項第1款規定。因之，合格廠商不參與投標或無意投標，容任或允許他人借用自己之名義及文件投標，即符合上開定，雖未參與投標，亦應受政府採購法所規範。
③原告雖主張其絕未「容許」他人借用其名義或證件參加投
標，被告查證事實不足，並以上述板橋地院判決、板橋地檢緩起訴書為證。然查，上開判決及緩起訴書均載明：「遊覽車業者吳名馥..意圖影響採購並以詐術使開標發生不正確結果，分別向安亨旅行社股份有限公司負責人陳進源..富祥旅行社有限公司總經理 楊祖康 ..大德天下旅行社企業有限公司之副總經理王勝東借用安亨旅行社、富祥旅行社、大德天下旅行社名義及證件，嗣並自行填標單..作為三家旅行社之投標」等語，而本件採購案之外標封所載投標廠商為「大德天下旅行社企業有限公司」、地址為「台北市○○路○○號7樓之4」、廠商負責人或代表人為「林祖閔」，而標單係蓋用原告公司印鑑及代表人林祖閔名義印章，有被告提出之外標封、標單可證（見本院卷第88-90頁）；是故本件雖係原告之副總經理王勝東出借公司名義及證件，惟公司之大小印鑑均蓋印在標單之上，原告容任及允許訴外人 王名馥 借用其名義參與投標之事實，自堪以認定。
㈢被告適用法律有無違誤？
①原告主張本件原處分適用政府採購法第101條第1項第1
款規定，使原告受同法第103條第1項第1款規定，將刊登政府公報於3年內不得參加投標效果（下稱停權處分)，處罰過重，如本件適用同法第101條第1項第6款規定，則適用同法第103條第1項第2款規定，適用較輕之1年內停權處分規定，此應由法院查明；又本件採購案總金額16-17萬元，影響法益輕微，考量原告違規情節、經濟資力及事後坦承疏失等，不應受過重處罰云云。
②按「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一應將其事實及
理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者....犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款分別定有明文。又同法第103條第1項規定「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：有第101條第1款至第5款情形或第
6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。．．有第
101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。．．」，準此，政府採購法第101條第1項係關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以政府採購法第101條第1項之規定為準據；而依其文義及體系，上開第1款規定，既係專款規定，並無第6款所定「經第一審為有罪判決」之要件，則自應將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，區分為是否已合致於「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之要件而予以分別以觀。又同法第87條第5項係規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」。準此，容許他人借用本人名義或證件參加投標者，如已經第一審以犯同法第87條之罪，判處有期徒刑者，應受停權3年之處分；至於經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1年之處分。
③再查，政府採購法於87年5月1日制定時，第87條本未將
「借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件投標」列為處罰對象，嗣於91年2月6日始行增訂為第
5款，其增訂之原因，諒係因行為情節嚴重，遂以刑責相繩（立法理由未載明增訂原因）。又因同法第101條第1項第1款之事由並未變更，則於法律適用上，自應以「如已經第一審以犯本法第87條之罪，判處有期徒刑者」，自刊登之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；如經第一審判處拘役、罰金或緩刑者，則自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；至於未經第一審為有罪判決者，則仍應依同法第103條第
1項第1款前段規定，自刊登之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
④又政府採購法第103條，為有關符合同法第101條第1項
各款事由之法律效果規定，因所違反情節程度不同，而異其停權處分之期間。其適用結果雖將產生單純「容許他人借用本人名義或證件」之行為者受較重之3年停權處分；受「拘役、罰金或緩刑」之有罪判決者，反受較輕之1年停權處分產生輕重失衡之情形，惟此係屬立法問題，非本院所得置喙，且不影響於本件之適用法律。至於原告另舉本院98年度訴字第1919號判決，其案情並非經第一審判決有罪者，與本件迥不相侔，自無比附援引之餘地，附此敘明。
⑤依上所述，政府採購法第87條第5項後段即將同法第101
條第1項第1款之「容許他人借用本人名義或證件參與投標」作為犯罪行為，而此之犯罪行為又於同法第101條第
1項第6款列為停權處分事由之一，則第1款之事由，因修法之增列結果，即應限縮其適用。又本件係原告經由其副總經理王勝東遂行容許他人借牌之行為已如前述，而原告復經第一審法院判處罰金，有該判決影本附卷可稽，則應適用同法第101條第1項第6款規定，依同法第103條第1項第2款前段規定，為停權1年之處分。原處分認原告容許他人借用名義及證件行為，適用政府採購法第101條第1項第1款及同法第103條第1項第1款前段規定尚有違誤。
五、綜上所述，本件申訴審議判斷及原處分尚有違誤，原告執以指摘為有理由，應由本院將申訴審議判斷及原處分均撤銷，並由被告另為適法之處分。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國99年12月2日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官洪遠亮法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年12月2日
書記官何閣梅