裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第741號民事判決
裁判日期：民國106年11月17日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣新竹地方法院民事判決105年度訴字第741號原告 羅兆來 訴訟代理人 林君鴻 律師被告 簡桂丹 訴訟代理人 洪大明 律師
江慧敏 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查原告起訴時聲明原為：被告應將門牌號碼新竹縣○○鄉○○街○段○○○○號房屋（即新竹縣○○鄉○○段○○○○號建物）騰空遷讓返還原告。嗣於民國（下同）105年11月7日具狀追加備位聲明為：被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上新竹縣○○鄉○○段○○○○號（面積以實測為準）之建物拆除，並將上開土地返還原告。106年6月29日復變更備位聲明為：（一）確認被告就原告所有之系爭土地使用權不存在。（二）新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項：「已提供興建農舍，基地坐落：南河段231之128地號」應予塗銷。（三）新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項：「已興建農舍，建築完成日期：92年4月16日」應予塗銷。經核原告聲明之追加，請求之基礎事實並未改變，均係本於原告主張被告占有系爭土地之同一基礎原因事實所為之，揆諸前揭規定，原告之變更追加，核無不合，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告備位之訴主張被告就原告所有之系爭土地並無使用權等情，惟為被告所否認，則被告就系爭土地是否有合法之使用權源，即陷於不明確之狀態，使原告所有之系爭土地之使用因此受有限制之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件確認系爭土地使用權不存在之訴部分，即有確認利益，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣原告為系爭土地及其上門牌號碼新竹縣○○鄉○○街○段○○○○號房屋（即新竹縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭房屋）所有權人，兩造間並無任何契約或其他法律關係存在，惟被告無權占有系爭房屋，原告曾於105年7月16日寄發竹東郵局184號存證信函催告被告於函到後20日內遷讓返還系爭房屋予原告，然未獲被告任何回應，原告自得依民法第767條第1項規定先位請求被告返還無權占用之系爭房屋。
（二）次查，本件鈞院於105年12月9日會同地政機關人員，現場勘驗測量系爭房屋所坐落土地，經量測結果系爭房屋坐落基地為新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地。換言之，系爭房屋實際上並未占有使用原告所有之系爭土地，則果如被告能舉證證明系爭房屋係其出資興建後，輾轉將所有權移轉予 呂智慧 （此係假設語氣），惟被告未經土地所有權人同意擅自以原告名義，以系爭422地號土地為建築基地，並將系爭421地號土地列為法定空地比申請興建農舍（即系爭房屋），並領得建造執照及使用執照，此有系爭421地號土地謄本上記載：「其他登記爭項：
已提供興建農舍，基地坐落：南河段231之128地號」及422地號土地謄本上記載：「地上建物建號：內灣段00000-000/其他登記事項：巳興建農舍，建築完成日期：92年4月16日/重測前：南河段231-128地號」可稽，致系爭土地因用以申請建築農舍而受套繪管制，原告對於系爭土地之使用即因而受有限制，並妨害原告所有權之行使。原告自得依民法第767條第1項中段，請求確認被告對於系爭土地之使用權不存在，並塗銷系爭土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項之記載，要屬有據。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、原告否認系爭房屋係被告出資興建而原始取得所有權。系房屋登記之所有權人為原告，有土地登記謄本、地籍圖謄本、使用執照及建物登記謄本暨所有權狀等資料可稽，被告辯稱系爭房屋係其出資興建，並主張原始取得系爭房屋所有權，自應就其所辯有利於己之事實負舉證責任。惟迄今均未見被告就其所主張出資興建系爭房屋之事實提出任何證據以實其說，徒憑其空言主張，自無可採。
２、再者，兩造間並無任何契約關係存在，原告亦從未出借名義予被告申請興建農舍，被告辯稱係原告出借名義予其興建系爭房屋，系爭房屋係其出資興建云云應負舉證責任。況被告一方面稱原告出借名義予其興建系爭房屋，另一方面復又主張系爭房屋係興建於○○鄉○○段424、426地號土地上，兩者已顯有矛盾，且內灣段424、426地號土地係多人持分，原告並非共有人，又豈有原告出借名義之必要？又原告識字淺薄、更不諳地政法令及稅務法規，本件被告究係如何將系爭房屋之納稅名義人變更為呂智慧、 呂紹維 、 呂紹明 等三人，原告並不知悉，且原告於提起本件訴訟前，從未見過被告所提出之契稅繳款書、不動產所有權贈與移轉契約書等資料，該等資料亦無法證明被告係如何將系爭房屋之納稅義務人變更為呂智慧等人。
３、原告否認被證2之買賣契約書之形式真正。原告從未代理訴外人 呂鳳妹 與被告簽立被證2之買賣契約書，該契約書被告係105年間原告提起本件訴訟之前才初次向原告提出，當時原告即質疑該契約書係被告所自行偽造。蓋原告從未將自己所有之421地號（即重測前南河段231-4地號）土地出售與被告，然該契約書上卻記載買賣標的之一為南河段231-4地號土地，顯與事實不符。且證人 朱民順 於本件106年4月6日言詞辯論時自承，被證2之買賣契約書上「羅兆來」之名字係伊書寫，足證原告並未於該契約書上簽名；佐以被證2之買賣契約書上「羅兆來」之印文亦非原告所有，該印文顯係一般坊間刻印店之木製便章所蓋印，合理推論該印文係原告以外之人事後偽刻盜蓋。
４、至於證人呂鳳妹於91年間出售與被告之土地，係其向訴外人 麥瑞鳳 購買重測○○○鄉○○段231-8、231-7地號土地之持分，爰將其經過詳述如下：
⑴查證人呂鳳妹先於91年間向訴外人麥瑞鳳購買重測○○○
鄉○○段231-8、231-7地號土地之持分（已簽立買賣契約並給付價金，惟尚未辦理土地移轉登記，重測後地號○○○鄉○○段424、426地號），適被告當時亦有意購買該地區土地，又知悉原告與呂鳳妹有些許私交，乃請託原告向呂鳳妹徵詢是否願意割愛，將該所購買之南河段231-8、231-7地號土地持分轉售，而後經協商結果呂鳳妹同意將前述所購買之土地持分轉售給被告，然因呂鳳妹與被告並不認識，乃請原告代為處理買賣土地事宜。又因前述之南河段231-8、231-7地號土地持分當時尚未辦理移轉登記予呂鳳妹，是以雙方於91年5月間談定買賣價金，被告給付價金後，原告便將先前呂鳳妹與麥瑞鳳所簽立之買賣契約及相關圖說轉交被告自行辦理前開土地之過戶事宜，雙方並未另簽立買賣契約，而前開土地嗣後亦移轉登記予被告指定之呂智慧。是呂鳳妹與被告之買賣關係與原告所有之系爭421、422地號土地無涉，更與本件系爭房屋並無關聯，原告斷無可能僅因代理呂鳳妹處理前開土地之買賣事宜而同意提供自己之系爭土地予被告興建系爭房屋。
⑵再觀之證人呂鳳妹於本院106年4月6日言詞辯論時證稱：
伊沒有跟簡桂丹訂立被證2之不動產買賣契約書，伊是買麥瑞鳳的地，即目前佐9民宿坐落的土地，然後簡桂丹說她要，伊就把與麥瑞鳳的買賣契約轉讓給簡桂丹，伊與麥瑞鳳的買賣契約書之前已經交給簡桂丹了。伊所稱與麥瑞鳳簽買賣契約書及嗣後交付給簡桂丹的契約書即院卷一第183頁至185頁的買賣契約書，這份買賣契約書是伊向麥瑞鳳購買土地，買賣價金係由伊出資。伊是向麥瑞鳳購買部分土地，麥瑞鳳分好一間一間賣。伊沒有在被證2之不動產買賣契約書簽名或蓋章，該契約書上的印章不是伊的。伊向麥瑞鳳購買土地並未辦理過戶至伊名下，在還沒有過戶之前簡桂丹就說她要，伊就賣給簡桂丹，賣土地給簡桂丹時沒有寫書面的買賣契約，就是口頭講，然後伊把與麥瑞鳳簽的契約交給簡桂丹。伊賣給簡桂丹的土地就是伊跟麥瑞鳳購買的土地，向麥瑞鳳購買的土地就是院卷一第18
5頁附圖以粉紅色螢光筆塗畫的位置，該以粉紅色螢光筆塗畫的位置是231-7、231-8地號土地的範圍。伊沒有將42
1、422地號土地出售給簡桂丹等語。足證呂鳳妹所出售給被告之土地為重測○○○鄉○○段231-8、231-7地號土地（重測後○○○鄉○○段424、426地號），而非被告所有之重測○○○鄉○○段○○○○○○號土地（重測後○○○鄉○○段○○○○號），且呂鳳妹將土地出售給被告時並未簽立書面之買賣契約。佐以證人朱民順於本院106年4月6日言詞辯論時證稱：呂鳳妹要跟麥瑞鳳他們才是買賣土地的主角，呂鳳妹向麥瑞鳳買完120坪土地後要轉賣給簡桂丹，羅兆來的土地跟麥瑞鳳的土地相鄰，伊不清楚實際的狀況，但是被證2的不動產買賣契約主要是呂鳳妹要將向麥瑞鳳購買的土地轉賣給簡桂丹等語，益徵呂鳳妹於91年間將土地出售給被告之事，無涉原告所有重測○○○鄉○○段○○○○○○號土地。
５、又系爭房屋事實上係坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，苟如被告所辯稱原告係出借名義與其興建農舍，則何以系爭房屋事實上不興建於原告所有之系爭421或422地號土地，而僅於提出農舍申請時以疏忽誤載、甚或故意蒙混之方式以新竹縣○○鄉○○段0000000000000地號土地（即重測後系爭421或422地號）申請興建農舍？凡此，均可見被告辯稱原告出借名義予其興建農舍云云，不合邏輯且悖離常情，要非事實。
６、被告另辯稱原告於92年7月21日將系爭房屋讓與訴外人呂智慧、呂紹維及呂紹明，有契稅申報書、原告印鑑證明、所有權移轉契約書等在卷可稽，足證系爭房屋係經土地所有權人之同意而興建及移轉云云。惟查被告主張對於系爭
421、422地號土地有合法使用權，自應提出土地使用權同意書或相關證明文件以實其說。至於系爭房屋之使用執照、契稅申報書、原告印鑑證明、所有權移轉契約書等，至多僅能證明系爭房屋有稅籍變更，而無從證明原告同意興建。況系爭房屋事實上係坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地而非系爭土地，則倘如被告所辯稱系爭房屋為其出資興建而原始取得所有權，被告因自恃其已購○○○鄉○○段424、426地號土地持分，並指定登記於呂智慧等人名下，並且於購買該424、426地號土地持分當時已與出賣人約定得使用該土地上之特定部分，其亦絕無尋求原告同意興建之可能，蓋因系爭房屋並非坐落於系爭土地。再就前開被告所提及之契稅申報書、原告印鑑證明、所有權移轉契約書等文件而言，原告於提起本件訴訟之前從未看過前開文件，對於系爭房屋稅籍曾經變更一節更無所知，該印鑑證明亦非原告所申請。而經原告事後回想，被告前曾以要向地政機關申請土地鑑界為由（按因原告所有○○○鄉○○段421、422地號土地，與被告所使用○○○鄉○○段424、426地號土地之特定部分相鄰），向原告索取身分證正本，是原告合理懷疑該印鑑證明係被告以受託代為申請之名義辦理。
７、又原告否認被證8帳冊形式之真正，且該帳冊上並無證人 陳振輝 、 柯沈雄 之簽名，是以證人陳振輝、柯沈雄無從證明該帳冊之真正。再者，細繹被證8帳冊上雖有記載「建築師、量地坪、凡布、泥土、運費、沙子加運費、水泥」等費用，然單就該費用之名目以觀，無從知悉是否為興建房屋之工程款，更無從證明係用以支付系爭房屋之工程款；另該帳冊第2頁至第4頁僅記載「去金、來金、工資」而無關於所支付項目之說明，尚無從知悉該費用是否為工程費用，遑論證明該費用與系爭工程有關。再者，證人陳振輝、柯沈雄固證稱系爭房屋興建過程，係由被告與之接洽並給付水電工程及鐵捲門工程之費用云云。惟被告聲請傳喚陳振輝、柯沈雄到庭，係於本件再開辯論後臨時而為，渠等是否確有參與系爭房屋之興建，已非無疑。縱依證人陳振輝、柯沈雄之證述，渠等亦僅係承攬系爭房屋之水電工程及鐵捲門工程，該等工程均為房屋主體結構完工後之裝修工程，而非系爭房屋主要結構工程，是以證人陳振輝、柯沈雄之證述，實無從證明系爭房屋係被告出資興建。
（五）為此聲明：
１、先位聲明：被告應將門牌號碼新竹縣○○鄉○○街○段○○○○號房屋騰空遷讓返還原告。
２、備位聲明：⑴確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段0000000地號土地之使用權不存在。
⑵新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本上土地標示部
欄其他登記事項：「已提供興建農舍，基地坐落：南河段231之128地號」應予塗銷。
⑶新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本上土地標示部
欄其他登記事項：「已興建農舍，建築完成日期：92年4月16日」應予塗銷。
３、先位聲明原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣被告於91年間有意購買農地興建農舍，因原告與被告具有親戚關係，乃向被告表示其同居人呂鳳妹有重測前新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之持分可辦理合併再分割，且可以原告名義先辦理農舍申請，待由被告出資興建完成之後，再移轉予被告或被告指定之人。被告因與原告有親戚關係，且不諳地政法令，乃由原告代理其配偶呂鳳妹與被告訂立不動產買賣契約，相關契約書、土地合併、分割、過戶等程序，均由原告委託之代書辦理；嗣原告係○○○鄉○○段○○○○號（即重測前南河段231-8地號，應有部分25440/464733）、426地號（即重測前南河段
231-7地號，應有部分8160/168527），移轉予被告指定之呂智慧。原告並於92年間出借名義予被告，以原告名義申請興建農舍（即系爭房屋），而該農舍之興建資金均係由被告家人所支應，於農舍興建完成之後，原告旋於92年7月21日將農舍之所有權（即稅籍登記）移轉予被告指定之訴外人呂智慧、呂紹維、呂紹明三人（均為被告之子女），於103年8月間，呂紹維、呂紹明再將渠等稅籍之持分權利移轉予呂智慧，是以現在系爭建物之實際上所有權人（含事實上處分權）係呂智慧。惟於以原告名義申請興建農舍時，申請書上之建築地號卻誤載○○○鄉○○段231-128、231-4地號（重測後為內灣段422、421地號），但實際上系爭建物係興建於內灣段424、426地號土地上；雖有此錯誤情形，但系爭房屋並非原告所出資興建，亦非原告所有，至為顯明。嗣原告於105年6月16日持影印之使用執照，向地政機關辦理所有權第一次登記，然其並非系爭房屋之真正權利人，亦無事實上之處分權，原告據以請求被告遷讓房屋，殊無可取。
（二）原告對於系爭房屋並無事實上處分權存在，故其訴請被告騰空返還系爭房屋，並主張被告對系爭土地之使用權不存在，應塗銷登記謄本上之其他登記事項等，均無理由：
１、依新竹縣橫山鄉公所105年11月15日函及所附文件，原告已於92年7月21日立約將系爭房屋之所有權出賣予呂智慧、呂紹維、呂紹明，並出具印鑑證明、蓋用印鑑章於契稅申報書、買賣所有權移轉契約書等文件上，堪認上開移轉經過均為真實。嗣呂紹維、呂紹明又將渠等之房屋權利贈與呂智慧，由呂智慧取得系爭房屋之全部權利，足證原告對於系爭房屋已無事實上之處分權存在。
２、本件原告自始僅係系爭房屋之出借名義人，退步言之，原告已簽立買賣所有權移轉契約書等，現在之稅籍證明書義務人又係呂智慧，而非原告，原告就系爭房屋實無任何權利。再者，被告只是呂智慧之母親，為系爭房屋之占有輔助人，並非直接占有人或間接占有人，原告訴請被告遷讓房屋，亦無理由。況原告僅係出借名義之人，且將房屋權利讓與被告之女，原告就系爭房屋實無任何之權利，故原告向被告主張權利，實有權利濫用及違反誠信原則之情形，而無保護必要。
３、又系爭房屋之事實上處分權人係呂智慧，且當初興建時，係有得到原告之同意，且先以原告之名義申請興建，故系爭房屋非無使用系爭土地之權利。至於土地登記謄本上之其他登記事項欄位上之記載，係地政機關本於職權所為之註記，並非任何人所得任意塗銷，更非有權塗銷，原告訴請被告塗銷，實非有理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地及其上坐落之系爭房屋為其所有，惟被告無權占用系爭房屋，經其催告被告搬遷未獲置理，是其爰依民法第767條第1項規定，請求如訴之聲明，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執之點厥為：（一）兩造間就系爭房屋是否有借名登記關係存在？原告是否為系爭房屋之所有權人？（二）原告請求確認被告就系爭土地之使用權不存在，並塗銷系爭土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項之記載，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭房屋之真正權利人為何人？兩造間就系爭房屋是否存有借名登記契約？
１、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。如直接前手為真正權利人，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院102年度台上字第1577號判決參照）。查原告於91年間，委託設計人以其名義為起造人，在新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號（重測後為內灣段422、421地號）土地上興建農舍（含1、2、3層，第1、2層面積各為98.49平方公尺、第3層面積44.96平方公尺，合計257.44平方公尺），並於92年4月16日完工，編定門牌號碼為新竹縣○○鄉○○街○段○○○○號（即系爭房屋）；同年6月10日，核發(92)工建字第252號使用執照，惟系爭房屋實際興建地點則坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，此有原告提出之使用執照、建物登記謄本在卷可稽（見卷一第15、16頁），並經本院依職權向新竹縣政府調取(92)工建字第252號建造執照及(92)工建字第617號使用執照全卷核閱無訛，復經本院會同兩造及地政人員履勘測量明確，有土地複丈成果圖在卷可按（見卷一第117頁）。
２、原告雖主張其為系爭房屋之所有權人，並提出建物登記謄本及建物所有權狀為證（見卷一第16頁），然其亦同時否認曾以其名義在系爭土地上興建系爭房屋並辦理所有權第一次登記，則原告是否為系爭房屋之原始建造人，已甚有疑義。次查，被告抗辯系爭房屋為其出資興建，於興建完成後由其居住使用並經營「佐岸民宿」迄今，且原告已於92年8月間，將系爭房屋之稅籍登記，以買賣為原因，移轉納稅義務人為被告子女呂智慧、呂紹維、呂紹明各3分之1，103年10月間，呂紹維、呂紹明再將渠等稅籍之持分權利移轉予呂智慧，現系爭房屋之納稅義務人名義為呂智慧等情，有系爭房屋之房屋稅籍證明書、房屋稅籍紀錄表、契稅查定表、契稅申報書、原告之印鑑證明、建物買賣所有權移轉契約書在卷可佐（見卷一第38、39、88至91頁、96、97頁），並經原告提出其自行記載之系爭房屋興建帳冊影本為證（見卷一第248至252頁）。核與證人即系爭房屋興建時水電包商陳振輝到庭證稱：「（你之前是否曾做過內灣「佐岸民宿」之水電工程？）對，興建房子時的水電由我一手包辦的」、「（當時是誰找你去做的？）簡桂丹」、「（當時你施作哪些部分？）全部的水電工程，包含太陽能」、「（總工程款約多少錢？）100多萬，工程款大概分7、8次付款，時間有點久了」、「（當時誰付錢給你？）簡桂丹以現金付給我」、「（你知否房屋泥作由誰負責？是否 余松源 ？）是余先生沒錯，但是房屋分四個部分，包含泥作、水電、鋼筋、模板，我做水電時其他工程也同時進行」、「（水電工程的價金是由簡桂丹支付的，且用現金支付，你有無開收據給她？）她給我一個類似帳簿的東西，我收到錢時有在上面簽名」等語（見卷二第3、4頁）相符，並經本院提示前揭帳冊確認其上現金領據為其親簽無訛（見卷二第18、19頁）。另證人即負責系爭房屋鐵捲門工程之包商柯沈雄結證：「（你有無做過內灣佐岸民宿的鐵捲門嗎？）有」、「（是誰找你去做工程的？）簡桂丹」、「（你做鐵捲門總共多少錢？）19萬7500元，包含樓下、後門，還有三樓的電動鐵捲門」、「（錢是誰付的？）簡桂丹付的」等語（見卷二第8、9頁），並提出其記載之進出帳簿2紙為證（見卷二第14、15頁）。再者，承辦系爭房屋稅籍移轉事宜之代書 林雨璇 亦到庭證稱：「（這件契稅申請書是否你當初代理的？）是」、「（你有無印象當初本件是誰找你處理？）羅兆來與呂智慧的母親來辦理的」、「（印章也是他們兩人交付給你的？）是」、「他們要過戶，我只要求他們把我需要的證件給我，因為契稅申報一定要提出買賣契約書的正本，當時我沒有幫他們寫私契，96、97頁的公契是我寫的」、「（公契上面的印章是否都需要蓋印鑑章？）是」、「（賣方是否也必須提出印鑑證明？）是」、「（所以羅兆來當時有拿印章來蓋，也有提出印鑑證明來讓你辦手續？）是」、「（你確定當時羅兆來有去嗎？）有」等語（見卷二第22至25頁）。查證人陳振輝、柯沈雄、林雨璇與兩造均無利害關係，且已具結擔保其證言之真實性，殊無甘冒偽證刑責而故為偏袒一方之可能，所為證言應堪採信。足證系爭房屋確為被告借用原告名義所出資興建，否則於系爭房屋興建完成迄今，何以均由被告居住使用，且原告並於92年間配合被告將系爭房屋稅籍資料變更為被告所指定之人。
３、據上，系爭房屋起造人及所有權人雖均登記為原告，然實則為被告出資所興建，且不待登記即為被告原始取得所有權，與系爭房屋行政上起造人名義之誰屬無關，原告亦不得以執其已為系爭房屋之所有權登記對抗其直接前手之真正權利人即被告。從而，原告依民法第767條第1項規定先位請求被告返還系爭房屋，即乏所據，應予駁回。
（二）原告請求確認被告就系爭土地之使用權不存在，並塗銷系爭土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項之記載，有無理由？
１、查原告於88年間，曾向訴外人麥瑞鳳購買坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號（重測後為內灣段426地號）、231-8地號（重測後為內灣段424地號）內特定部分、面積約0.0336公頃土地，且因買賣之土地為農地無法分割，雙方並約定待法律修正許可時麥瑞鳳應配合辦理分割移轉，有土地買賣契約書及附件實測圖在卷可稽（見卷一第183至185頁）。嗣原告復於91年5月6日，代理訴外人呂鳳妹將前揭土地（惟南河段231-7地號誤載為231-4地號，詳後述）出賣予被告，並約定二筆土地合併再分割由呂鳳妹取得所有權後再移轉給被告，面積約120坪，此亦有不動產買賣契約書附卷可按（見卷一第52至55頁）。又前揭二筆土地買賣契約當事人及買賣標的記載雖未盡相同，然證人呂鳳妹到庭證稱：「（這份買賣契約書是否你與簡桂丹所訂立？〈提示被證2不動產買賣契約書，並告以要旨〉）我沒有跟簡桂丹訂立這份契約書，我是買麥瑞鳳的地，即目前佐岸民宿座落的土地，然後簡桂丹說她要，我就把我與麥瑞鳳的契約書轉讓給簡桂丹，我與麥瑞鳳的買賣契約書之前已經交給簡桂丹了」、「（你方稱你有與麥瑞鳳簽買賣契約書，後來你交給簡桂丹的契約書是否是這份買賣契約書？〈提示並告以要旨〉）對」、「（上面的買受人是羅兆來，你為何稱是你向麥瑞鳳買的？）我跟羅兆來還有一個鄰居一起去買，鄰居是買另一塊地」、「（這份買賣契約書究竟是你買的？還是羅兆來買的？）是我買的」、「（既然是你買的，為何是以羅兆來的名義為買受人？）當時我們一起去買，他們寫的時候我也沒有看」、「（究竟是誰出資購買？）是我出的，因為我不識字，當時一起去，我說要買土地」、「（你與羅兆來何關係？）是朋友」、「（你向麥瑞鳳購買土地花多少錢？）120萬」、「（為何契約書上面記載140萬？）我記得是120萬，那可能是我記錯了，那麼久了」、「（你賣給簡桂丹多少錢？）180萬」、「（買賣的錢是否付清？）付清了」、「（是簡桂丹付錢的嗎？）是」、「（你是否記得當時買賣土地的地號？）忘記了」、「（你向麥瑞鳳購買的土地是整筆土地？或是一筆、兩筆土地的一部分？或是有分割出單獨的地號賣給你？）我是買部分土地，麥瑞鳳就分好一間一間賣」、「（這份買賣契約書上面簽名、印章是你的嗎？上面羅兆來簽名、印章是他本人親自簽名、蓋章的嗎？）我沒有簽名、也沒有蓋章，上面的印章也不是我的，我記得我沒有簽這個，但我的確有賣給簡桂丹，她錢也付清了」、「（你有同意賣給簡桂丹？）有同意」、「（你與麥瑞鳳買了土地，有無辦理過戶在你名下？）沒有，在還沒有過戶之前簡桂丹就說要，我就賣給簡桂丹」、「（你賣土地給簡桂丹時，有無寫書面的買賣契約？）沒有就口頭講，然後我把我與麥瑞鳳簽的契約交給簡桂丹」、「（後來簡桂丹是否在購買的土地上面蓋民宿？）對」等語（見卷一第153至157頁），核與當時代擬買賣契約書之朱民順證稱：「（〈提示被證2不動產買賣契約書〉，有無看過這份契約書？）這是我寫的，是我幫他們擬的」、「（對，我買定型稿再幫他們擬，但是他們已經講好買賣價金、條件後才來找我幫忙寫」、「（訂立買賣契約書時有誰在場？）買主簡桂丹和賣主羅兆來，但是當時在場也很多人」、「（當時呂鳳妹有無在場？）沒有，後稱：因為我也不認識呂鳳妹，她當時有無在場我也不知道」、「…我現在沒有印象呂鳳妹當時有沒有在場，但是我記得是羅兆來當代表」、「（呂鳳妹和羅兆來的簽名是誰簽的？）應該是我寫的，羅兆來自己蓋章而已」、「上面的字都是我寫的，應該是我寫好之後，羅兆來拿他本人及呂鳳妹的印章給我蓋」、「我是按照羅兆來提供給我的土地權狀寫，但是那塊地還要跟隔壁古鄉長的老婆麥瑞鳳的地合併分割，確認後才要登記給簡桂丹」、「（為何要合併分割後才登記給簡桂丹？）因為簡桂丹買的地只有120坪，羅兆來本來就跟麥瑞鳳買地，羅兆來買地之後。要合併羅兆來跟麥瑞鳳的地再割出120坪賣給簡桂丹」、「（你當時有看到231-4、231-8地號的土地權狀嗎？）應該是有看到權狀，我才會這樣寫」、「（91年訂立這份契約時，被告簡桂丹有無說她買這塊土地要做什麼？）簡桂丹說地在路邊，她想要建房子」、「（當時有無談到要以誰的名義去蓋？）那時簡桂丹講說賣主會蓋好賣給她。應該是羅兆來有講，簡桂丹才會這樣說，當時我還勸簡桂丹不要買，因為據我所知農地不能蓋房子，但是簡桂丹就說賣方會蓋好給她」、「（土地地號為何？）231-4、231-8」、「（你當時有看到231-4的土地權狀嗎？）有，不然我寫不出來」、「因為呂鳳妹要跟麥瑞鳳她們才是買賣土地的主角，呂鳳妹向麥瑞鳳買完120坪土地後要轉賣給簡桂丹」等語（見卷一第159至164頁）大致相符，足認實際出資向麥瑞鳳購買土地之人為呂鳳妹，原告羅兆來僅係出名購買者而已；且呂鳳妹向麥瑞鳳所購買○○○鄉○○段231-7、231-8地號內特定部分土地，並未分割或移轉持分，即於91年5月6日由羅兆來代理呂鳳妹轉賣予被告簡桂丹，並將羅兆來與麥瑞鳳所訂立之土地買賣契約書交付被告。至92年5月6日之買賣契約書雖記載不動產標示○○○鄉○○段231-4、231-8地號，證人朱民順並附和稱其有看到土地權狀才會記載地號云云。惟麥瑞鳳所出賣○○○鄉○○段231-7、231-8地號土地並未分割或移轉持分，業如前述，則證人朱民順自無可能目睹所有權狀憑以記載，再經比對前揭88年間之土地買賣契約所附實測圖（見卷一第185頁）標示之買賣土地位置與本院105年12月9日就系爭房屋坐落位置及面積所繪製之複丈成果圖（見卷一第117頁）大致相符；足認被告所出資興建之系爭房屋即坐落於其向呂鳳妹所購買之前揭土地，而證人朱民順並未親見土地權狀，其所記載○○○鄉○○段○○○○○○號，應係聽聞羅兆來或自己誤寫，實際買賣標的應○○○鄉○○段231-7、231-8地號無訛。
２、又訴外人麥瑞鳳固於103年10月間，將前○○○鄉○○段○○○○○○號（重測後為內灣段426地號），面積1685.27平方公尺、權利範圍168527分之8160土地及同段231-8地號（重測後為內灣段424地號），面積4647.33平方公尺、權利範圍464733分之25440土地，移轉登記予被告之女呂智慧（按：面積合計即為0.0336公頃），此有土地登記謄本在卷可稽（見卷二第243至247頁）。惟被告向原告或訴外人呂鳳妹購買土地之目的係為興建農舍，原告亦負有將二筆土地合併再分割並移轉予被告建蓋農舍之義務。惟觀之卷○○○鄉○○段○○○○號土地謄本其他登記事項欄記載「未經解除套繪管制不得辦理分割」、「已興建農舍，使用執照核發日期：89年5月30日」，且土地共有人多達9人，顯見原告履行合併分割後移轉所出賣之土地予被告及蓋建農舍之義務有其事實上之困難。而原告所有之系爭土地（即同段422、421地號）與426、424地號土地相鄰，有地籍圖謄本在卷可按（見卷一第12頁）。是合理推斷，原告為履行其出售之土地得蓋建農舍之義務，乃與被告合意以移花接木之方式，由原告以其名義，提供系爭土地興建系爭房屋，惟實際則建蓋於被告所購得之前揭土地上。且此舉雖不合法，然其後建管機關仍未細為審核而核准發給原告建造執照，但並不影響被告使用系爭土地係經土地所有人同意之事實，而應認被告確係經原告同意使用系爭土地。是原告請求確認被告就系爭土地之使用權不存在，並塗銷系爭土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項之記載，即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，系爭房屋為被告出資興建而原始取得，原告不得執其為系爭房屋之所有權人登記對被告為請求。且原告確有同意提供系爭土地作為系爭房屋之基地使用興建農舍。從而，原告依民法第767條第1項，先位請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，及備位訴請確認被告對於系爭土地之使用權不存在，並請求塗銷系爭土地登記謄本上土地標示部欄其他登記事項欄之記載，均無理由，應予駁回。又原告先位假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年11月17日
民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月22日
書記官劉亭筠