臺灣新北地方法院101年度訴字第377號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第377號刑事判決

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第377號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告鄭家斌選任辯護人王上律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27558號、第30989號），本院判決如下：
主文鄭家斌犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案之分裝袋伍拾捌個、記帳單貳拾柒張、記事本貳本均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之記帳單貳拾柒張、記事本貳本均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元與 王嘉琪 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其及王嘉琪之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑肆年。扣案之分裝袋伍拾捌個、記帳單貳拾柒張、記事本貳本均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元與王嘉琪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其及王嘉琪之財產連帶抵償之。
事實
一、鄭家斌與王嘉琪（王嘉琪所涉販賣第二級毒品部分，由檢察官另行起訴），均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，分別為下列犯行：
㈠、鄭家斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時、地，以新臺幣（下同）3500元之價格取得甲基安非他命
1公克，並於民國100年7月28日17時52分至20時24分間以其持有之門號0000000000號行動電話3次與 蔡向涵 使用之門號0000000000號行動電話聯絡，得知蔡向涵與其姓名年籍不詳之成年友人有意購買毒品後，於同日20時40分許，在其位於新北市○○區○○○街○○○巷7之4號頂樓加蓋之住所，以2000元之價格，販賣重量0.5公克之甲基安非他命1包予蔡向涵及該友人。
㈡、鄭家斌與王嘉琪基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由王嘉琪於不詳時、地，以7至8萬元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「偉仁」之男子販入約重量1兩即37.5公克之甲基安非他命後，嗣於100年9月9日某時許，責由鄭家斌攜帶上開甲基安非他命前往新北市○○區○○○○路○○號、民權路47號馬偕紀念醫院淡水院區內與 王才華 進行毒品交易，經王才華以鄭家斌所持用之門號0000000000號行動電話與王嘉琪所持用之門號0000000000號行動電話聯繫、議價後，鄭家斌、王嘉琪於100年9月9日20時15分許，以3500元之價格，販賣重量1公克之甲基安非他命1包予王才華。
二、嗣鄭家斌於100年10月13日13時20分許，因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，為警持本院核發之搜索票、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在上開住處及車牌號碼00-0000號自用小客車執行搜索且拘提到案，並當場扣得分裝袋58個、記帳單27張、記事本2本，及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命4包、FM2藥丸7顆（淨重共3.5公克）、FM2粉末1包（淨重0.5公克）、行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1具、安非他命吸食器1組（鄭家斌所涉施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，由檢察官另案偵辦中），始悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人蔡向涵、王嘉琪、王才華於偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，證人蔡向涵於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，證人於警詢時所為之言詞陳述，自亦有證據能力。
三、復按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查，執行機關即移送機關臺北市政府警察局大安分局針對0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係依本院於100年7月26日所核發之100年聲監字第856號通訊監察書為之，通訊監察期間自100年7月26日起至100年8月24日止，及依本院於100年8月23日所核發之100年聲監續字第900號通訊監察書，通訊監察期間自100年8月24日起至100年9月22日止，有上開通訊監察書2份在卷可稽，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，經本院於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是各該通訊監察譯文自均有證據能力。
四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告鄭家斌於偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，亦據證人蔡向涵於警詢及偵查中、證人王嘉琪及王才華於偵查中證述綦詳，證述情節始終一致，且與被告自白內容互核相符，並有0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、本院100年聲監字第856號、100年聲監續字第900號通訊監察書、本院搜索票、臺灣板橋地方法院檢察署拘票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣案物照片8紙、記帳單影本27張在卷可稽，復有分裝袋58個、記帳單27張、記事本2本扣案可資佐證，再觀諸上開通訊監察譯文之記載，無非係被告與證人蔡向涵、王才華談論販賣毒品之事宜，及證人王嘉琪與證人王才華彼此間討論毒品議價之事宜，足資佐證證人蔡向涵證述向被告購買毒品之情節，及證人王才華證述向被告及王嘉琪購買毒品之情節，均非無稽。
二、復按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人蔡向涵、王才華均屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？查被告於本院準備程序時自承：我當時身上本來就有毒品，再賣給蔡向涵。王嘉琪請我把毒品交給王才華，當天我沒有事情，所以就送過去，王嘉琪也會請我施用毒品等語（見本院卷第39頁背面）。又證人王嘉琪於偵查中證稱：原先是要賺來貼油錢，後來王才華嫌太貴，所以賣他3500元，沒有賺到錢，只有賺自己施用的部分，也就是扣掉袋子的重量，用這部分來賺取差價，供作施用，平均1公克安非他命大概可以賺0.
1至0.2公克，至於鄭家斌幫我送安非他命給王才華，我沒有給他錢，我們是一起施用賣給他人可以多出來的安非他命，也就是前開所指袋重的部分，1公克可賺0.1至0.2公克等語（見100年度偵字第27558號卷第100頁），足見被告於上揭販賣甲基安非他命時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
三、綜上所述，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告與王嘉琪就犯罪事實一㈡所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，認犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。又該條項所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第321條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。從而，被告就起訴書所示之犯行，於偵查中及本院審理時均坦認不諱，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。復按，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬以下罰金，不可謂不重，惟被告販賣之甲基安非他命數量甚微，共1.5公克，所得財物非巨，多是貪圖「量差」以取得免費之毒品供自己施用，此與大盤買賣之嚴重危害社會治安情形不同，其客觀上之犯罪情節與長期販賣毒品所謂大盤或中盤之毒梟有間，非屬極惡，且被告犯罪後自知行為有錯，並於偵查中、本院審理時均坦承犯行，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。是以綜觀本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第26
3號解釋、最高法院95年度台上字第788號判決意旨，考量被告客觀之犯行與主觀非無悔悟之意，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就如犯罪事實一㈠、㈡所示之罪均遞減輕其刑。
三、爰審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不端，仍不知警惕，貪圖蠅利，漠視法令之禁制而販賣甲基安非他命，對社會治安造成潛在之危險，惟販賣毒品之數量及獲利均屬有限，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告販賣甲基非他命予蔡向涵所得2000元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於犯罪事實一㈠販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告與王嘉琪共同販賣甲基安非他命予王才華所得3500元，亦係因犯罪所得之財物，應於犯罪事實一㈡販賣第二級毒品罪之主文項下與王嘉琪連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其及王嘉琪之財產連帶抵償之。扣案之分裝袋58個、記帳單27張、記事本
2本均為被告所有，分裝袋是用來分裝甲基安非他命，賣給蔡向涵之毒品包裝袋就是從中拿出來分裝後再交給他，而記帳單及記事本之內容與本件販賣第二級毒品有關，已據被告供承明確（見本院卷第53頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分裝袋58個應於犯罪事實一㈠販賣第二級毒品罪之主文項下，併予宣告沒收，而記帳單27張、記事本2本應於犯罪事實一㈠、㈡販賣第二級毒品罪之主文項下，併予宣告沒收。至於被告持以與蔡向涵、王嘉琪聯繫而用以充作本件販賣第二級毒品工具之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），尚未扣案，且依被告於本院審理時供稱：業已遺失而不存在等語（見本院卷第52頁反面），堪認該行動電話與門號SIM卡均已不存在，而無庸宣告沒收。
二、扣案之甲基安非他命4包、安非他命吸食器1組，係被告另涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上或施用第二級毒品罪嫌之重要證物，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收。其餘扣案之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）、FM2藥丸7顆（淨重共3.5公克）、FM
2粉末1包（淨重0.5公克），其客觀上亦無任何證據顯示該等扣案物品，與被告本件所犯販賣第二級毒品之犯行，具有直接關連，依法自亦均不得於本案中併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第十八庭審判長法官朱嘉川
法官蔡慧雯法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國101年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。