裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第168號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4904、5449號，98年度毒偵字第1295、1358、1422號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所列之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之玻璃頭吸食器1組、玻璃頭3支、吸管製分裝勺1支、吸管製鼻吸管1支、殘渣袋3個沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。主刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、妨害公務、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、8月、3月、1年、9月、1年3月確定，嗣其中前4罪經裁定減刑並定執行刑為有期徒刑1年2月，後2罪經裁定減刑並定執行刑為有期徒刑11月，2執行刑接續執行後，於97年3月23日縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品
安非他命（下稱安非他命）牟利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話1支為聯絡工具，先後於附表所示時間、地點，將附表所示種類、數量之毒品，按附表所示之價格，販賣予附表所示之人。 嗣經警 依法對相關行動電話門號執行通訊監察，並於98年9月10日20時許，持本院法官核發之搜索票，至其位在苗栗縣竹南鎮龍鳳里5鄰山寮59號之住處搜索，扣得上開門號行動電話1支（含SIM卡1枚），而查獲上情。
㈡基於施用安非他命之犯意，於98年8月17日11時許，在苗
栗縣竹南鎮龍鳳里5鄰山寮59號住處，以將安非他命置於玻璃頭吸食器（未扣案）內，在其下點火燒烤，吸取所產生煙霧之方式，施用安非他命1次。嗣甲○○於98年8月17日下午，因另涉竊盜案件為警拘提到案時，主動向員警供述上開施用安非他命情事，而自首接受裁判。
㈢基於施用海洛因之犯意，於98年8月17日17時20分為警採
尿時起往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣上開尿液檢體送驗結果呈嗎啡陽性反應，始為警查悉上情。
㈣基於施用安非他命之犯意，於98年9月10日15時許，在上
址住處，以同上方式，施用安非他命1次。嗣經警於同日20時許，持本院法官核發之搜索票，至其上址住處搜索，，當場扣得其所有且供施用安非他命所用之玻璃頭吸食器
1組、玻璃頭3支、吸管製分裝勺1支、吸管製鼻吸管1支、殘渣袋3個，再採取其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈤基於施用安非他命之犯意，於98年9月29日15時30分許，
在上址住處，以同上方式，施用安非他命1次。嗣甲○○於同日18時30分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○○號前，因友人 陳遊達 持有安非他命而遇警盤查時，主動向員警供述上開施用安非他命情事，而自首接受裁判。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊移送及苗栗縣警察局通霄分局、苗栗縣警察局竹南分局、新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1份、
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告2份（98年度毒偵字第1295號卷【下稱毒偵一卷】第8頁；98年度毒偵字第1358號卷【下稱毒偵二卷】第18頁；98年度毒偵字第1422號卷【下稱毒偵三卷】第9頁），均屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），得為證據。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第39至57頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。㈢扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、玻璃
頭吸食器1組、玻璃頭3支、吸管製分裝勺1支、吸管製鼻吸管1支、殘渣袋3個，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之搜索查獲物品照片6張（98年度偵字第5449號卷【下稱偵查二卷】第82至84頁），則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
二、犯罪事實之認定：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（毒偵一卷第3至6頁；偵查二卷第25至35頁；98年度偵字第4904號卷【下稱偵查一卷】第84至86頁；毒偵三卷第4至8頁；本院卷第25、39、58頁），其有關販賣毒品部分之自白，與證人 林煥祥 、 蔡文智 、 江佳洋 、王柱棋、 林峻男 於警詢及偵查中證述之情節吻合（偵查二卷第59至61、63、68至72頁；偵查一卷第77至78、80至82頁；98年度毒偵字第1162號卷第30至32頁；98年度毒偵字第1322號卷第2至5、16至17、19至21頁；98年度毒偵字第1169號卷第
3至6、15至18頁），並有記錄被告與江佳洋、蔡文智、林峻男、林煥祥從事毒品交易前通話內容之通訊監察譯文在卷（偵查一卷第26至30、37、41至44頁；98年度毒偵字第1169號卷第7至8頁）及被告與上開證人通話所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可資佐證；有關施用毒品部分之自白，分別有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告2份在卷及為警搜獲之玻璃頭吸食器1組、玻璃頭3支、吸管製分裝勺1支、吸管製鼻吸管1支、殘渣袋3個扣案可資佐證；此外，復有本院98年度聲搜字第670號搜索票、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件及搜索查獲物品照片6張附卷可稽（偵查二卷第4至7、11至12、82至84頁），綜上各節所述，足認被告之自白均與事實相符，本案事證明確，被告販賣海洛因、安非他命及施用海洛因、安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，故被告如附表編號2、3、5、6所示行為，均係犯毒品危害防制條例
4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號1、4、6至12所示行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；1次施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；3次施用安非他命之行為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（各次販賣或施用毒品前持有毒品之低度行為，分別為其後販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪）。
㈡如附表編號6所示部分，被告係同時販賣海洛因、安非他命
予蔡文智，其以一行為觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告如附表所示12次販賣毒品犯行，與1次施用海洛因、3
次施用安非他命犯行，皆犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（本院卷第8至12頁
臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰僅就其所犯施用第一、二級毒品罪，暨販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，為98年5月20日公布施行、同年月22日生效（司法院98年
6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）之毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告對其所犯如附表編號1、2、3、5、6、9、10、11、12所示各次販賣毒品罪，於本案偵查（包括司法警察調查階段）及審判中均自白，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰就上開各罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告如附表所示各次販賣第一、二級毒品犯行，販賣之數量
均微小，對象限於江佳洋等5名特定友人，其等皆為最下游之毒品施用者，且被告每次販賣所得僅有區區500元至3,00
0元不等，總所得不過12,000元，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其有多次施用毒品前科，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要。惟本案所論之毒品危害防制條例第4條第1、2項罪名，法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，儘管就附表編號1、2、3、5、6、9、10、11、12所示犯行已適用偵審自白減刑之規定予以減刑，各罪之本刑與被告前揭犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以（法定或減輕一次後之）最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就附表編號1、2、3、5、6、9、
10、11、12所示9罪酌量遞減輕其刑，編號4、7、8所示
3罪酌量減輕其刑。㈦被告就犯罪事實欄一、㈡與㈤所示2次施用第二級毒品犯行
，於其犯罪未發覺之前，即主動向有偵查犯罪職權之公務員告知，而不逃避接受裁判，均符合自首規定，爰各依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈧被告所犯各次販賣第一、二級毒品罪之刑（法定刑為有期徒
刑部分）及犯罪事實欄一、㈡與㈤所示2次施用第二級毒品罪之刑，均同時有減輕及加重，依法先加後減之。
㈨審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍
砲彈藥刀械管制條例、妨害公務、竊盜等多項前科（前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），明知海洛因、安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，分別販賣予江佳洋等5名友人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，惟各次販賣數量均微小，所得不多，其施用毒品則本屬自戕行為，未對他人法益造成明顯而立即之危害，又被告犯後於警詢、偵查至審判期間始終坦承犯行，並配合調查、詳為供述，態度良好，節省大量司法資源，兼衡其國中畢業學歷之智識程度，已婚、原以鐵工為業、與妻育有2名幼年子女之生活狀況，暨檢察官具體求處刑度（本院卷第59頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文（含附表科刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑。
㈩扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被
告所有、供其販賣第一、二級毒品所用之物（見本院卷第58頁被告供述，另參閱前揭通訊監察譯文），應依毒品危害防制條例條例第19條第1項規定沒收之，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。如附表「價格」欄所示被告販賣第一、二級毒品所得之財物，共計12,000元，雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之玻璃頭吸食器1組等物品，據被告供述均為其所有、供98年9月10日該次施用安非他命所用之物（本院卷第58頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中華民國99年5月4日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雙全中華民國99年5月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。