裁判字號：最高法院101年台上字第761號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第七六一號上訴人 許昶慶 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月六日第二審判決（一００年度上訴字第二七０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二五六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第二級毒品予 游朝正 部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人許昶慶有其事實欄一之㈠所載之犯行，已詳敍所憑證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），駁回其此部分在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人與游朝正間僅止於吸毒同儕間互通有無之有償或無償行為，並無販賣甲基安非他命（下稱安非他命）給游朝正，游朝正證稱其向上訴人購買安非他命之時間、數量、價錢、究係交易毒品或金錢借貸、毒品來源等詞，前後不一，有重大瑕疵，且與通訊監察譯文不符，該通訊監察譯文不能為補強證據，復有挾怨報復或為邀減刑寬典而捏詞誣陷之嫌，應無法形成有罪之確信，實則游朝正共欠上訴人新台幣（下同）一千四百元，民國九十九年八月六日還一千元，同年月十四日還四百元，有通訊監察譯文可證，原審就此皆未說明不能採信之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決未就游朝正警詢供述與審判中不符部分，是否具備較可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之要件，進行判斷，即採認游朝正之詞為論罪依據，有適用法則不當及理由不備之違失。㈢、原審未依聲請傳喚游朝正、 鄭竣元 等人之朋友，以證明上訴人是否以鄭竣元之名義將游朝正約出來，共同毆打游朝正，以彈劾游朝正證言之憑信性，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人基於營利犯意，於九十九年八月六日下午六時五十九分許，販賣一千元之安非他命予游朝正等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、原判決並未採用游朝正之警詢供述為證據，即無說明其警詢陳述是否具備可信性等要件之必要。再證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，無違法可言。游朝正就其九十九年八月六日向上訴人購買安非他命之基本陳述，始終一致，原判決亦敍明上訴人抗辯游朝正當日交付一千元係返還欠款等語如何不能採信之理由，並無理由不備之情形。上訴人聲請傳喚游朝正、鄭竣元等人之朋友，欲證明其曾以鄭竣元之名義將游朝正約出來，一起毆打游朝正之事實，惟上訴人是否與朋友於本件案發後一起毆打游朝正，與本案待證事實並無直接關連，即無調查必要性，原判決已說明無傳訊必要之理由，自無違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、販賣第二級毒品予 周碩能 部分刑事案件之上訴期間為十日，自送達判決後起算，期間之計算，依民法之規定，又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第六十五條、第三百五十一條第一項分別定有明文。故羈押或另案執行之被告茍係經由監獄或看守所提出上訴書狀，即無在途期間之可言（本院七十七年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。而民法第一百二十二條規定於一定期間內，應為意思表示者，其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。則期間內之星期日、紀念日或其他休息日，仍計算為期間，不予扣除，僅期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日者，始以其次日代之。上訴人於一００年十二月十三日收受原審法院之判決，同年十二月十六日向監獄提出刑事上訴聲請狀，然該書狀祇就販賣毒品予游朝正部分聲明不服，未就販賣毒品予周碩能部分一併上訴，則販賣毒品予周碩能部分之上訴期間算至同年十二月二十三日即已屆滿十日，該期間末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃遲至同年十二月二十九日提出上訴理由狀時，始表明不服販賣毒品予周碩能部分判決之理由，有送達證書與各書狀在卷可稽，依上開說明，此部分顯已逾十日之法定上訴不變期間，其販賣毒品予周碩能部分之上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十四日
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