裁判字號：最高法院101年台非字第60號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林志強 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一００年五月二十四日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第三七三八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第二五三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志強施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。二、經查被告林志強前於民國九十八年二月二十五日施用毒品，經台灣板橋地方法院於同年四月三十日，以九十八年度簡字第三三三二號判決判處有期徒刑四月確定；另因於九十七年七月十四日販賣毒品，經台灣高等法院於九十八年九月二十二日，以九十八年度上訴字第二八六一號判決判處有期徒刑七年二月確定，上開二罪因符合數罪併罰，經台灣高等法院於一００年十一月十八日，以一００年度聲字第三五六六號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑七年五月確定，有全國刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院一００年度聲字第三三五九號裁定可稽，是被告雖於九十八年七月十日就施用毒品罪部分已執行完畢，然該罪既與上開販賣毒品罪符合數罪併罰，依上開說明，被告前已執行之有期徒刑四月部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，從而於上開二罪未全數執行完畢前，即難認上開施用毒品罪業已執行完畢。被告於九十九年十月十四日為警查獲前九十六小時內之某時所犯本案施用毒品之時間既在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十九年度台非字第二六號判決參照）。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查本件被告林志強曾於：九十八年二月二十三日因施用第二級毒品，經台灣板橋地方法院於同年四月三十日以九十八年度簡字第三三三二號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（下稱①罪），於九十八年七月十日執行時准予易科罰金；於九十七年七月十四日因販賣第二級毒品，經台灣高等法院於九十八年九月二十二日以九十八年度上訴字第二八六一號判決判處有期徒刑七年二月，嗣經本院以一００年度台上字第一二０二號判決上訴駁回確定（下稱②罪）；上開①、②二罪因符合數罪併罰，經台灣高等法院於一００年十一月十八日，以一００年度聲字第三五六六號裁定，定其應執行刑為有期徒刑七年五月確定，有全國刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院一００年度聲字第三五六六號裁定可稽。是被告前所犯上開①、②罪，在所定應執行之有期徒刑七年五月，尚未執行完畢以前，該二罪中之任何一罪，均不發生執行完畢問題。從而，上述①罪之有期徒刑四月部分，僅能自該二罪所定應執行之有期徒刑七年五月中扣除，不能認為於九十八年七月十日執行完畢。本件原確定判決認定被告所犯施用第二級毒品罪（下稱③罪）之犯罪時間為「九十九年十月十四日為警查獲前九十六小時內之某時」，則被告故意再犯③罪之日期既係在①、②二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年二月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十九日
m附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。