裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲判字第18號刑事裁定
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺南地方法院刑事裁定105年度聲判字第18號聲請人 劉米山 代理人 李耿誠 律師被告 張世賢 上列聲請人因告訴被告張世賢違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（105年度上聲議字第281號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、告訴意旨略以：被告張世賢為臺南市升格後第二屆市議員第一選區之候選人，於民國103年11月間，明知同一選區候選人即告訴人劉米山為此次選舉所繪製而印於選舉文宣上漫畫，乃告訴人所享有著作財產權之美術著作，竟基於違反著作權法之犯意，將上揭漫畫重製於其批評告訴人之選舉文宣上，僅將文字部分稍作修改，而發送予該選區之選民。被告又意圖使告訴人不當選，亦於103年11月間，將上開重製之漫畫，製作標題為『這種候選人，鄉親您會把票投給它嗎？』之文宣給民眾，內容為『劉米山九年政績通通0分；鄉親阿，用這個當靠山真正是靠山山倒，劉米山一日到晚只會搶鏡頭、畫虎蘭，騙人真多，為著選舉，壞話叩叩講，白漆話四處撒。』等不實事項，嘲諷告訴人只會說謊話，做任何事皆為騙選票，影響一般選舉權人對於候選人人格之判斷正確性。被告復明知告訴人與 金碩 公司並無任何關係，亦明知其曾與告訴人一同參與抗議金碩公司，竟基於意圖散布於眾及使候選人不當選之犯意，於103年11月間散布標○○○鄉○○○道嗎？劉區長您是金碩大門神？一個不顧百姓死活的人鄉親您相信它？』之文宣給民眾，內容載有『劉區長，為何您接受無良毒害百姓的毒工廠2000公斤白米，合理懷疑你和金碩早熟識，你有為鄉親的健康簽呈過公文向市府反應嗎？敢問劉區長，鄉親對無良污染地方的毒工廠圍場提出抗議，你在那裡？凡 那比 、莫拉克颱風受災戶向公所提出災害補助，你在那裡？農民二期水稻非自願休補助，你在那裡？各里需要農水路、道路柏油鋪設及水工程改善，你在那裡？白河區出現很多像丐幫一樣貼貼補補是你的藝術家的傑作嗎？北幹道引水工程你以為開一次會就可以了事了嗎？』等不實事項，影響一般選舉權人對於候選人人格之判斷正確性。因認被告涉有公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實妨害選舉及刑法第310條第2項之加重誹謗、著作權法第91條第1項之重製他人著作罪嫌，而向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）提出告訴，經該署檢察官以104年度選偵字第35號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認再議為無理由而以104年度上聲議字第1595號駁回再議。惟聲請人認原處分確有違法不當之處，因向本院聲請交付審判云云。
二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。另按新修正刑事訴訟法第258條之1規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之1種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回，合先說明。
三、告訴人前以上開事由對被告提出告訴後，經臺南地檢署檢察官於105年1月15日以104年度選偵字第35號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認再議為無理由而於105年2月22日以105年度上聲議字第281號駁回再議，於105年3月4日送達予聲請人，嗣經聲請人於105年3月9日委請代理人向本院聲請交付審判等情，業經本院依職權調取前揭偵查卷宗核閱無誤，從而聲請人委任李耿誠律師聲請本件交付審判案件，核與前開聲請程序之相關規定相合。
四、聲請人前以被告涉有上開罪嫌而提出告訴，先後經臺南地檢署為不起訴處分，聲請人不服聲請再議後，經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議等情，已如前述。本院調閱前開案件卷證後，認臺南地檢署不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議處分書認定告訴人所指被告涉嫌前揭罪嫌證據不足之理由並無不當，爰敘述如下：
㈠、臺南地檢署檢察官以104年度選偵字第35號不起訴處分意旨理由略以：訊據被告張世賢堅詞否認涉有上開犯嫌，辯稱：因之前候選人劉米山競選文宣對我實施抹黑，不實指控人身攻擊，我競選團隊才會針對他的文宣回擊，目的是讓選民了解真相，我亦有對劉米山提出告訴等語。經查：
⒈被告以告訴人劉米山於選舉期間違反選罷法與涉加重誹謗罪
提告部分，業經臺南地檢署檢察官於104年7月29日為不起訴處分，此有臺南地檢署104年度選偵字第28號不起訴處分書附卷可稽。再者，告訴人當時係參選臺南市第二屆市議員選舉之候選人，係從事政治之公眾人物，而從告訴人所提卷附選舉文宣資料加以判斷，被告所評論之事項顯涉及公益，且在從事競選期間，候選人個人品德、操守及過去之作為，為可受公評之事，自應接受對手及選民之檢驗及評價，須忍受相當程度之評論。況選舉文宣乃屬為公眾利益之目的而善意發表評論，主要乃要選民作一判斷，縱使對告訴人之評價有不甚適當，惟其行為乃符合以發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論。準此以言，被告所發選舉文宣就告訴人於競選期間之能力、品德、操守，提出質疑並製發本件競選文宣於選民，訴諸選民公斷，此等事項皆屬可受選民公評之事項，揆諸前諸法條與判決意旨，似無得以刑法第310條加重誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之罪相繩之餘地。
⒉末縱認卷附被告所製選舉文宣內圖樣，與告訴人所製選舉文
宣圖樣相同或相似，然既用選舉文宣之評論，且在選舉期間供選民判斷，審酌利用之目的等情，應尚在著作合理使用之範圍，揆諸上開法條意旨，亦難論以著作權重製罪名。因認告訴人指摘被告涉犯前揭犯行，犯罪嫌疑不足。
㈡、告訴人不服前開臺南地檢署檢察官不起訴處分，復聲請再議，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署以105年度上聲議字第281號駁回再議，理由除援引臺南地檢署前揭不起訴處分之理由外，另以：「按刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條之處罰規定，其構成仍必須在符合憲法保障言論自由之基本精神，及不違背憲法第23條規範之必要條件下始能成立。縱行為人所指摘或傳播之事項未盡與事實相符，但若不能證明其主觀上有虛構事實誹謗之犯罪故意，或依其所舉證據資料或法院調查之結果，足認其有相當理由自認所指摘或傳述之事項為真實者，均不能遽以刑法第310條誹謗罪相繩。又公職人員選舉罷免法第92條之罪之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件。但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」云者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言，或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪。若行為人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明其主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意，即惡意者，仍不能遽依上述罪名相繩（最高法院93年度台非字第303號判決意旨參照）。且若行為人對於所傳播之言論內容已提出其出處並非無據或出於虛捏，縱使因疏於未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務，最高法院94年度台上字第2502號判決意旨參照。另著作若為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，著作權法第52條定有明文。另著作之合理使用，不構成著作權財產權之侵害，著作權法第65條可資參照。」等最高法院判決意旨及相關法規之規定，認告訴人指摘被告涉犯前開犯行，犯罪嫌疑不足，原處分並無不當而駁回告訴人之再議。
㈢、聲請人即告訴人雖以：⑴告訴人之上開美術著作僅有二格漫畫，被告並非僅重製漫畫中部分人物或景物，而係將告訴人之創作原封不動重製用於批評告訴人之選舉文宣上，依著作權法第65條第2項第3款之規定觀之，被告所利用之質量及其整個著作所占比例近乎百分之百，且被告重製行為雖非出自營利之目的，然其真正目的是用以傳述毀損告訴人名譽之事。並無針對告訴人先前所為特定政策提出具體之針砭，反倒以譏笑之口吻傳述不實之事，無法達到調和社會公益或國家文化發展之目的，難認被告所為可稱為「合理使用」；⑵被告明知告訴人與金碩公司並無任何關連，亦明知其於103年6月10日曾與告訴人一同參與抗議金碩公司之行動，卻仍於系爭文宣影射告訴人與金碩公司早已熟識並護航該公司之污染事件，而為不利告訴人之選情，更影響一般選舉人對於候選人人格良莠判斷之正確性，產生與事實偏離之結果，自足以生損害於告訴人及一般選舉權人，足認其所指摘或傳述之事顯與事實不符，而有「實質惡意」之主觀不法犯意，自應該當公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實妨害選舉及刑法第310條第2項之加重誹謗罪為由，聲請本件交付審判，經查：
⒈有關著作權法部分：
本件被告雖有有重製系爭漫畫內容之事實，且被告為上開行為時，明知未取得告訴人之授權，即擅自為重製及發送予該選區選民，然本件之爭點實為被告是否得主張合理使用。按著作權法係為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展所制定，著作權法第1條前段定有明文。申言之，國家為促進文化發展，固有保障著作人著作權益之必要，以鼓勵著作人之創作；然而若保護太過，造成著作之利用人動輒得咎，反而阻礙文化發展，是以創設合理使用原則，適度限制著作人權利，以達調和社會公共利益之立法目的。依著作權法第65條第2項規定，著作之利用是否合於合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，以為判斷之基準，今綜合分析上開要件如下：
⑴就本件被告利用系爭漫畫內容之目的及性質而言，堪認係為
選舉期間供選民瞭解該選區之相關建設與執政效率，實係為社會公共利益而作，具有高度善意性質之非營利性目的。
⑵就著作之性質而言，屬該選區社會日常生活經驗與文化交流
之一環，不特定之大眾均可不受限制地免費瀏覽該漫畫，系爭漫畫內容自不具有商業性、營利性之性質，與小說、散文集、旅遊指南等以出版營利為導向之商業性語文著作尚有不同。
⑶就被告所利用之質量及其在整個著作所佔之比例而言，觀諸
被告利用系爭漫畫內容之質量，固係利用系爭漫畫之全部，但被告利用之目的既在使該選區選民得以分享被告所評論地區建設及執政效率之實質內容，自無可能僅利用系爭漫畫之一部。
⑷就利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響分析而言，被
告雖引用並重製系爭漫畫，然內容並無任何刪減、粗俗不雅或其他足以貶低告訴人之情事，故告訴人之名聲與社會地位不致造成傷害。是以被告利用系爭漫畫之結果，對告訴人上開著作之潛在市場與現在價值，應認不生影響。
⑸基此，被告雖未於其文宣上著明引用系爭漫畫之出處，惟此
部分僅涉及被告之私德部分，不致排斥合理使用之適用。是本院認為，以本案被告利用系爭漫畫之情形而言，若以刑罰制裁之手段遏制其知識之傳遞及利用，反而不利於文化之傳播與發展，究非著作權法規範之本意，其利用行為自不構成著作權之侵害。
⒉有關公職人員選舉罷免法部分：
⑴按公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而散
布謠言或傳播不實罪之成立，在客觀上須有散布謠言或傳播不實之事，始足成立。次按公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。復按刑法之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104條之意圖使人不當選而誹謗罪，以行為人指摘或傳述之事項非為真正，且有真實之惡意為其犯罪構成要件；是行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實，而不具真實之惡意者；或檢察官於訴訟程序中，未能證明行為人毀損他人名譽之故意，即不能以意圖使人不當選而誹謗之刑責相繩（最高法院96年度台上字第7695號、97年度台上字第6727號、98年度台上字第3613號判決意旨可資參照）。因此，行為人自須具有散布不實事項而使他人不當選之意圖，且本於「實質之惡意」散布捏造之語或虛構之事，始克該當公職人員選舉罷免法第104條之罪。再者公職人員選舉罷免法第104條之所謂「散布謠言，傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。倘該行為人合理確信其所散布或傳播之事實為真實，或對於傳播之言論所提出之出處並非無據或出於虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩。
⑵觀以本件系爭文宣內容所載全文或雖與告訴人上開指述之事
實容有不符之處，然公職人員選舉罷免法第104條規定所保護之法益兼及個人名譽與公共利益之維護，與刑法第310條保護之法益有所差別，並因而有較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表見自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與關於誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致，若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩。從而系爭文宣乃被告依其主觀認知，應屬有合理懷疑之憑據，足認被告於散佈、傳播該言論內容時有相當理由確信其為真正，並非完全出於虛捏假造，揆諸上開說明，被告此部分所為實與公職人員選舉罷免法第104條規定之構成要件難謂該當。聲請意旨徒以被告捏造或虛構事實而有「實質之惡意」云云，當無可採。
五、綜上所述，本件偵查機關依據偵查結果，認為被告之上開罪嫌，犯罪嫌疑不足，因而依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴處分及同法第258條前段駁回再議聲請，於事實調查程序及相關事證之評價認定，於法均無不合，復無違背經驗法則或論理法則之情事，是聲請人仍以檢察官已為論斷之事項，再事爭執，並不足採；另聲請人指出之證據，復不足以動搖原事實之認定及處分之決定，故本院依職權調閱全卷審核結果，認依現有證據所能證明被告所涉告訴人所指之嫌疑，尚不足以跨越起訴門檻，而非有積極證據足以證明被告犯罪行為，不能遽為被告有罪之認定，是本件既未存有應起訴之犯罪事實及理由，聲請人猶執前詞聲請交付審判，其聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中華民國105年5月31日
刑事第十三庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官陳本良以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官朱烈稽中華民國105年6月7日