裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國107年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第755號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告利奕賢指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4842號），本院判決如下：
主文利奕賢販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
扣案之氟硝西泮玖顆，均沒收銷燬；扣案行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、利奕賢明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年4月26日下午1時43分，在位於新竹縣○○市○○○路○○○號居處內，以行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）連上網路後，以「我啊災」暱稱進入WeChat公開群組內，以上開暱稱向不特定人販賣第三級毒品氟硝西泮（即FM2）。適員警 王明洲 執行網路巡邏勤務時察覺，遂佯裝為顧客以「吞佛童子」之暱稱與利奕賢洽談，並於107年5月1日下午（起訴書誤載為5月21日，業經公訴人當庭更正，下同）佯稱要以新臺幣（下同）800元價格購買第三級毒品氟硝西泮（即FM2）共10顆，利奕賢不知係員警喬裝成顧客，並無真意向其購買氟硝西泮（即FM2），仍與員警王明洲相約於當日晚上在新竹縣竹北高中門口進行交易。 嗣利奕賢 於107年5月1日晚上9時5分許，在新竹縣○○市○○路○○號前，交付氟硝西泮（即FM2）10顆予員警，員警亦給付800元予利奕賢後，當場表明警察身分上前逮捕利奕賢，並扣得上開第三級毒品氟硝西泮（即FM2）10顆（毛重共3.6公克，驗餘9顆），及行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1枚），利奕賢販賣第三級毒品因而未遂（上開800元當場交還員警）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告利奕賢就事實一所載之犯罪事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪。並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明洲於107年5月2日出具之之職務報告；被告出具之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局107年5月1日之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表；新莊分局偵查隊（網路巡查）毒品危害防制條例案對話譯文一覽表；被告於WeChat群組以暱稱「我啊災」所刊登『F需要的私』之廣告翻拍照片1張、查扣現場及扣案毒品照片共5張、員警與被告在WeChat對話之訊息及通話紀錄截圖9張附卷可稽（見新竹地檢署107年度偵字第4842號卷《下稱偵卷》第9、10、11至13、17、18至21頁）。且有氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）10顆扣案可資佐證，又上開扣案物，經送請臺灣榮民總醫院鑑驗後，確係第三級毒品氟硝西泮（驗餘9顆、驗餘淨重1.7868公克）等情，有臺灣榮民總醫院於107年6月8日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第44頁）。是認被告上開自白內容應與事實相符，堪足採認為真實。綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品。按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告利奕賢本即係意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，與佯裝之警員聯繫毒品交易事宜，再將供販賣之用之第三級毒品氟硝西泮（即FM2）交予佯裝購毒之員警。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告上開所犯販賣第三級毒品之犯行，因係員警實施誘捕偵查而僅得論以未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）又被告於偵查及審判中均自白犯行，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（四）至於辯護人為被告利益辯護稱：被告有失眠症狀，就醫而取得氟硝西泮（即FM2）口服藥錠，貪圖小利而出售多餘數量，被告獲利甚微，對照本案之法定重刑，尚堪憫恕，請依刑法第59條規定減免其刑等語，雖非無見，然毒品危害國人身心甚鉅，被告對外販售毒品，助長其擴散，已然不該，依此論之，似難僅憑其犯後坦承犯行，即認為可憫，況被告經兩次減刑後，所宣告之刑已無過重之虞，故亦無適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人此部分所辯，尚難採取，附此敘明。
（五）爰審酌被告在WeChat公開群組內，販賣第三級毒品氟硝西泮（即FM2）以牟利，對社會風氣及治安造成危害，顯有不該；惟念及被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害並未擴大，並參酌被告販賣毒品之數量，其自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第39頁），暨被告犯後均已坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告有正確之法治觀念，並端正其行為，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
四、沒收部分
（一）扣案之白色錠劑10顆（淨重1.9830公克），經鑑驗機關取樣0.1962公克鑑驗（驗餘量1.7868公克、驗餘9顆）結果，檢出氟硝西泮（Flunitrazepam）成分，有臺灣榮民總醫院於107年6月8日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第44頁），且係被告用以販賣而遭查獲之第三級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案之被告用以聯繫販賣毒品事宜之手機1支（搭配0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其為本案販賣第三二級毒品所用乙情，業據被告供明在卷（見本院卷第31頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
（三）被告雖與員警約定以現金800元為販賣上開第三級毒品氟硝西泮（即FM2）之對價，惟此係員警喬裝成顧客向被告購買毒品，並無買賣真意，被告自員警處所收取之800元，亦交還員警等情，業據其供明在卷（見偵卷第8頁），是被告並無犯罪所得，無從為沒收之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，經檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中華民國107年11月26日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官華澹寧法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月26日
書記官蕭妙如附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。