裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第756號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第756號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王嘉榮選任辯護人蔣昕佑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6255號、第7932號、106年度毒偵字第1136號），本院判決如下：
主文王嘉榮持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重為零點伍貳貳肆公克）沒收銷燬。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重為壹拾點柒陸公克），均沒收銷燬，扣案之木製長管壹支、吸食器壹組、電子磅秤壹台、分裝袋貳包均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘總純質淨重為貳佰玖拾肆點伍伍公克），均沒收銷燬，扣案之三星手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、現金新臺幣柒仟元均沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、王嘉榮前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下均稱臺灣新北地方地院）裁定送觀察、勒戒，於民國89年1月15日出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2561號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於98年6月6日出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第165號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第3313號判決處有期徒刑3月確定，於100年4月18日易科罰金執行完畢。又先後因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
100年度訴字第2461號判決處有期徒刑7月、4月，定應執行刑有期徒刑8月確定；②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴緝字第13號判決處有期徒刑10月，上訴後，先後經臺灣高等法院以103年度上訴字第1473號、最高法院以103年度台上字第2476號駁回上訴而確定；上開①、②案件嗣合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定；③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第863號判決有期徒刑8月、4月確定，嗣合併定應執行刑有期徒刑有期徒刑10月確定，入監與前開應執行有期徒刑1年4月接續執行於104年8月25日縮短刑期假釋出監，於105年2月9日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論。猶不知悔改而為下列犯行：
（一）明知海洛因、大麻分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯意，於106年4月1日某時許，在屏東縣潮州鎮某處，接受真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子所無償轉讓之第一級毒品海洛因3包（扣除施用後之總淨重10.8公克、驗餘總淨重10.76公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.5710公克、驗餘淨重0.5224公克）而持有之，並持有至106年4月26日11時40分許為警查獲為止。
（二）復基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，先於106年4月25日某時許，在高雄武廟街上之某汽車旅館內，以新臺幣（下同）11萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「金主」之成年男子購入甲基安非他命8包（扣除施用及販賣予 李明寬 後之總純質淨重為294.55公克）而持有之；復於翌日7時許，在其新北市○○區○○路○○號19樓之9住處內，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開住處內，以混合置入玻璃球燒烤吸食方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。。
（三）又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於106年4月26日10時許，持其所有門號0000000000之三星手機，透過通訊軟體「LINE」，與李明寬約定以1萬
6千元之代價販售35公克之甲基安非他命後，並於同日11時許在其上址之住處內，交付甲基安非他命35公克予李明寬，因李明寬身上現金不足，僅先收取7千元。嗣因李明寬於同日11時40分許，在新北市○○區○○○路○段○○○號前，因形跡可疑，為警盤查並扣得甲基安非他命，李明寬乃向員警供出上情，並於同日11時45分許，前往王嘉榮之上開住處，經王嘉榮同意搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包（總淨重10.8公克、驗餘總淨重10.76公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.5710公克、驗餘淨重0.5224公克）、甲基安非他命8包（驗餘總純質淨重為294.55公克）、大麻菸斗1支、木製長管1支、吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋2包、現金7千元、三星手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及蘋果手機（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局及海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人等，於本院準備程序中，均陳明同意有證據能力（見106年度審訴字第75
6號卷〈下稱本院卷〉第40-1頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實欄一、（一）（二）所載之犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見10
6年度偵字第6255號卷〈下稱偵卷〉第10至15頁、第107至
111頁、第146至152頁、第162至163頁、第168至169頁、第183至186頁、第216至218頁、第223至227頁，本院卷第40-1頁、第83頁），並就犯罪事實欄一、（三）所載之犯罪事實，亦於偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第218頁、本院卷第40-1頁、第83頁），核與證人李明寬於警詢、偵查中證述購買甲基安非他命情節（見偵卷第60至66頁、第102至104頁、第106至111頁）大致相符，並有同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片8張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月16日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份（見偵卷第18至23頁、第25至28頁、第172至173頁）可參；而扣案之粉塊狀1包、粉末2包、白色晶體8包、煙草1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院檢驗結果，分別檢出海洛因成分（驗餘總淨重10.76公克）、甲基安非他命成分（驗餘總純質淨重294.55公克）、四氫大麻酚成分（驗餘淨重0.5224公克），有各該鑑定書、鑑驗書（見偵卷第204頁、第210至212頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於警詢中供稱：其係以11萬元向阿弟買入400公克之甲基安非他命後，李明寬係以1萬6千元之代價向其取得約35公克之甲基安非他命等語（見偵卷第11至12頁），並於偵查中供承：上開甲基安非他命係其販賣與李明寬的等語（見偵卷第第
217至218頁），足見被告係以1公克275元（計算式：110000÷400＝275）販入甲基安非他命，而以1公克
457.14元（計算式：16000÷35＝457.14）將甲基安非他命賣與李明寬，是被告本次販賣甲基安非他命給李明寬，主觀上有營利意圖，並堪認定。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。查被告於97年施用毒品，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於98年6月6日釋放出所，復99年起施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告本件施用第一、二級毒品，距觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖逾5年，然其前已於5年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命及大麻分別為同條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品。次按因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174號判決意旨參照）。再施用毒品現今實務上均採一罪一罰，故施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品，因此在行為人一次購入毒品進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則倘若遽認1次施用毒品行為即可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能侵害而言，反有評價不足之缺失。因認施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，亦即學理上所謂之垂直吸收關係。核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄一、（三）所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻與第二級毒品純質淨重20公克以上之甲基安非他命後，進而拿取海洛因及甲基安非他命以混合燒烤吸食方式，同時施用1次，其持有第一級毒品海洛因之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪；惟其施用行為之不法內涵祇能涵蓋當次供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，尚不足以涵蓋其餘持有第二級毒品甲基安非他命達二十公克以上行為，且此次施用行為，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。而被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪之低度行為，亦為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯持有第二級毒品大麻罪、施用第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
查被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑。是被告受有期徒刑執行完畢之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
惟被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重其刑，併予敘明。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。查被告於106年4月29日警詢即明確供出毒品來源者之綽號、聯絡電話，並經指認係 王晨帆 ，有上開警詢筆錄及臺北市政府警察局北投分局指認犯罪嫌疑人記錄表在卷可參（見偵卷第150至158頁），而本案查獲後之106年6月1日22時35分許，確依被告所供查獲王晨帆持有甲基安非他命39包，此有臺北市政府警察局士林分局民國107年2月7日北市警士分刑字第10730241000號函檢送刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷第53至55頁），足認被告供出資訊已達有效追查毒品來源，是就其所犯持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度臺上字第1539號、100年度臺上字第5850號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再遞減其刑。
（四）爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告販賣之次數僅1次。另就被告施用第一級、第二級毒品部分，則審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨被告均坦承犯行，態度尚可，另參酌其年齡智識、生活經驗與一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金部分定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案之粉塊狀1包及粉末2包（3包合計之驗餘總淨重10.7
6公克）、白色晶體8包（驗餘總純質淨重294.55公克）、煙草1包（驗餘淨重0.5224公克）分經檢出海洛因、甲基安非他命、大麻成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於對應犯罪項下諭知沒收銷燬；盛裝上開海洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項本文，分別定有明文。查扣案之三星手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支及現金7千元，係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具及所得之財物，業經被告供承在卷（本院卷第87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。而扣案之木製長管1支、吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋2包，係被告所有，供其施用毒品所用之物，業經被告供承在卷（見偵卷第11頁），依刑法第38條第2項本文，於對應犯罪項下宣告沒收。至扣案之大麻菸斗1支、蘋果手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，因與被告本案犯行無關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項本文，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官張尹敏、張惠菁到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官李育仁法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李文瑜中華民國107年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。