最高法院110年度台上字第5855號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5855號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第5855號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方被告徐龍祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月27日第二審關於有罪部分判決（110年度上訴字第261號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度撤緩毒偵字第121、122、123號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於附表一編號1、2部分均撤銷。
本件不受理。
理由
一、本件原判決認定被告徐龍祥有其事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論處被告犯施用第一級毒品罪、依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑之判決，駁回被告在第二審該部分之上訴（原審合併審判之110年度上訴字第262、263、264號部分業經判決確定）。固非無見。
二、惟查：
㈠、案件有起訴程序違背規定之情形，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯施用毒品罪（指施用第一級、第二級毒品，下同），於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，適用本條前2項之規定。所謂「3年後再犯」，只要本次再犯施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），不論有無完成戒癮治療，亦不問附命緩起訴處分是否經撤銷，均與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇，亦為本院最近之統一見解。而本次修正之毒品危害防制條例第35條之1關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，本院已作成一致見解。
㈡、依本件原判決認定之事實，被告固於108年6月15日施用海洛因、同年8月5日同時施用海洛因、甲基安非他命。惟其前因施用毒品案件，經法院裁定後送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於96年1月30日觀察勒戒執行完畢出所，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第3233號為不起訴處分確定，則被告係於96年1月30日觀察勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯本件施用第一級毒品罪（2罪，其中一罪想像競合犯施用第二級毒品罪），前經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1003、1736、1982號為附命緩起訴處分（期間自108年12月25日至110年12月24日止），於緩起訴期間因未依規定至醫院接受治療及回診，經檢察官以
109年度撤緩字第208、209、210號將上開緩起訴處分撤銷，並提起本件公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告雖經檢察官為附命緩起訴處分，惟不論被告有無完成戒癮治療，亦不問附命緩起訴處分是否經撤銷，仍與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇，依前開說明，檢察官未及依毒品危害防制條例修正意旨，審酌被告有無不適合附命緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利於被告，且有失公平，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。第一審及原審亦未及適用新法，而分別諭知罪刑或維持被告有罪之實體判決，均有未洽。檢察官指摘及此，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分（即原判決附表一編號1、2部分）均撤銷，改諭知不受理，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月17日