裁判字號：臺灣臺北地方法院106年簡上字第238號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度簡上字第238號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告姚瑞特上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國106年7月24日所為106年度簡字第1662號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第1841號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
姚瑞特犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、姚瑞特為美商亞洲美樂家有限公司（下稱美樂家公司）之會員， 戴馬新 於民國104年2月間與姚瑞特認識，並加入美樂家公司成為其下線會員，詎姚瑞特竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年2月間某日，向戴馬新謊稱：
如戴馬新於當月份投資新臺幣（下同）30萬元，姚瑞特會為其覓得下線會員，其即可於同年6月間領到72萬元之業績獎金；如於104年3月份再交付30萬元，即可於同年8月間再領到72萬元之獎金云云，致戴馬新陷於錯誤，先後於同年2月及3月間某日，分別在其所任職址設臺北市大安區之公司及其位於新北市永和區之住處內（址均詳卷），各交付30萬元現金與姚瑞特，姚瑞特即以此方式詐取60萬元得手。惟迄104年6月底止，姚瑞特仍未支付應允之款項，戴馬新乃要求解約退還上開投資款，遭姚瑞特拒絕，並聲稱已將上開投資款轉投資期貨，戴馬新乃詢問美樂家公司，得悉其自身並無下線會員，且姚瑞特將其中若干款項用於購買產品，戴馬新始知受騙。
二、案經戴馬新訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
(一)供述證據部分：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於法院簡易判決處刑者，不適用之。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條、第159條之5，分別定有明文。考其立法意旨，係為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，若提出被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人）於審判外之言詞或書面陳述，作為證據以證明其所敘述之事項為真實者，該被告以外之人於審判外之陳述應屬於傳聞證據，原則上認無證據能力，不得作為證據使用。惟簡易程序乃對於情節輕微，證據明確，已足認定其犯罪者，規定迅速審判之訴訟程序，其不以行言詞審理為必要，是以適用簡易程序之案件，無須適用刑事訴訟法第159條1項所定之傳聞法則。至如當事人已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。
2.經查，本件檢察官依通常程序起訴，被告姚瑞特於原審準備程序中已自白犯罪，並經原審認為適宜而逕以簡易判決處刑，則其於第一審程序既已自白，而不爭執犯罪事實及卷存證據之證據能力，並表示對於本院改以簡易判決處刑沒有意見（見原審易卷第163頁），經改以簡易判決處刑，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由不到庭，未對本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據）之證據能力聲明異議，檢察官對於上開證據之證據能力亦表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭說明，上開供述證據自有證據能力。
(二)本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院訊問及準備程序中均坦承不諱（見原審卷第48頁背面、第156頁、第162頁背面），核與證人即告訴人戴馬新於檢察事務官詢問及偵訊時證述情節相符（見臺北地檢署他卷第2頁至背面、第20頁背面至第21頁背面），並有美樂家公司104年8月13日104美法字第008號函及檢附之佣金報表資料影本1份、本票影本2紙（發票人均為被告、票號分別為TH0000000、TH0000000號、面額均為30萬元）、被告與告訴人以LINE通訊軟體之對話紀錄擷取畫面影本8張，臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢資料、渣打個人網路銀行帳務查詢資料、臺灣銀行及渣打銀行存摺封面影本各1紙、104年10月8日美行104字第1041008號函1份在卷 可佐 （見臺北地檢署偵卷第8至10頁、第14至25頁，他卷第6至14頁，臺北地檢署調偵卷第33頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)撤銷改判之理由：
1.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解）。由上可知，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量事項，但其內涵仍因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，而自由裁量之界限尚難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，並審酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行，態度良好及已返還部分款項與告訴人並已與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3月，就其量刑輕重之準據，論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，於法並無不合，量刑亦屬妥適，難認有何裁量權濫用、違反刑事處罰原則之處。況且，本案被告於原審已賠償告訴人20萬元乙節，業據告訴人於原審準備程序中陳明在卷（見原審卷第23頁），嗣於106年6月29日與告訴人達成和解，並於當日賠償告訴人2萬元，另於原審判決後之同年7月26日賠償告訴人3萬元，此有告訴人提出之聲請檢察官提起上訴狀及其附件上訴理由、和解書、郵政跨行匯款申請書影本各1紙在卷可稽（見請上卷第1至4頁），已賠償共計25萬元（計算式：200000+20000+30000=250000），尚非全無彌補損害及取得告訴人諒解之誠意，復已使本案犯罪所生損害稍獲填補。故檢察官以被告迄未與告訴人達成和解並取得其諒解，甚至於偵查階段否認犯行，復屢經合法傳喚故不到庭，難認犯後態度良好，認原審量刑過輕為由提起上訴，尚無理由。
2.惟查被告曾先後因詐欺案件，經本院於105年11月25日以105年度簡字第2480號判決判處有期徒刑2月，嗣於106年2月2日確定；又於105年12月30日經臺灣嘉義地方法院以105年度嘉簡字第1867號判決判處有期徒刑5月，嗣於106年3月1日確定；另經臺灣新北地方法院於106年7月18日以106年度簡字第3364號判決判處有期徒刑6月在案（於本案均不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決之判決書各1份附卷可稽，依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，不得宣告緩刑，原審誤為緩刑之宣告，尚有未合。故檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
3.未扣案之被告詐得60萬元款項，均屬本案犯罪所得，而被告已返還告訴人25萬元乙情，業據本院認定如前（詳參上開三
(二)1.所述），此部分應屬已實際合法發還被害人之犯罪所得，不予沒收。故本件應僅就其餘未扣案之35萬元（計算式：000000-000000=350000）宣告沒收。是原判決諭知沒收未扣案犯罪所得45萬元並追徵其價額，容有未洽，此部分亦應由本院撤銷改判。
(三)量刑審酌部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告以訛稱為告訴人覓得下線會員之投資款為手段，恣意詐取告訴人60萬元款項，使告訴人蒙受不小之損害，充分顯露被告不尊重他人財產權之心態，洵值非難；惟念被告於本院訊問及準備程序中終能坦承犯罪，並與告訴人達成和解及賠償部分金額，犯後態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、行為時之年齡、素行、受有中等教育之智識程度、職業、收入、家庭經濟生活狀況（詳參本院卷第12頁，原審卷第145頁、第155頁背面）、檢察官及告訴人關於被告科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
(一)按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於000年0月0日生效施行，而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本件被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
(三)未扣案被告犯罪所得60萬元，扣除已實際合法發還被害人之犯罪所得25萬元，其餘35萬元應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。告訴人並得於本案判決確定後1年內，就檢察官執行之沒收物，或於追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473條及相關規定向檢察官聲請發還，附此敘明。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官王珮儒提起上訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第一庭審判長法官黃玉婷
法官張宏明法官林祐宸不得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。