裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2563號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2563號上訴人即被告 楊程崴 選任辯護人 孫治平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1273號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第10841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案僅上訴人即被告楊程崴提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷第52、90頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於犯罪事實、罪名及沒收部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、楊程崴知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年3月15日起，經由智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以微信暱稱「AAPE沒回來電～」發送「營新品上市歡迎來電」、「好康1點以前若買10個送2個！！以此類推～」等販毒訊息，適有臺北市政府警察局信義分局警員於112年3月16日下午1時許，執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與其聯繫，雙方約定交易愷他命16公克及摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包7包，然楊程崴因不願孤身前往，遂邀同友人 陳致霖 （業經原審判處罪刑確定）前往兼協助把風，約定事成後給付新臺幣（下同）500元之報酬，陳致霖貪圖報酬而應允共同販賣第三級毒品。迨楊程崴及陳致霖於112年3月16日下午2時50分許，共同前往臺北市信義區松高路20巷口，欲販賣愷他命16公克及摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包7包予喬裝警員時，喬裝警員即向楊程崴及陳致霖表明身分，當場扣得如附表編號1至4所示之物，而悉上情。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告與陳致霖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、刑之減輕：
一、刑法第25條第2項：被告已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而無購買毒品之真意，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵訊、原審及本院審理時均自白本案犯行，應依上開規定遞減其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。又本條項未如槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，除於偵查或審判中自白外，尚須供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始得減輕或免除其刑。故若毒品取得來源為複數，或其正犯、共犯分屬不同之人，僅供出其中「部分」毒品來源，因而查獲其中「部分」正犯或共犯，即得獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。經查，被告於112年3月16日遭查獲後，即向員警供出毒品上游為 呂翊誠 ，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以呂翊誠涉嫌於112年3月15日21時30分許販賣第三級毒品愷他命予被告，而提起公訴，有該署檢察官112年度偵字第32987號起訴書在卷可參（原審卷第123至125頁），雖呂翊誠並非被告所同時販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包之來源，然依上揭說明，被告既已供出部分毒品即愷他命之來源，令偵查機關得以查獲呂翊誠，基於貫徹毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，應認已符合減刑之規定，爰依該條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法再遞減之。
四、本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告於行為時係智識健全之成年人，當知販賣毒品將造成他人身心健康及社會秩序之危害，竟為圖一己私利，同時販賣兩種第三級毒品，數量非微，已有不該，且被告係以通訊軟體在網際網路發送販賣毒品訊息方式伺機兜售毒品，社會危害性高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑雖為7年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減刑期後，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認可採。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟著手實行販售毒品之行為，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，方能避免上開不幸情事發生。並參以被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨販賣毒品數量非鉅，及其教育程度、家庭經濟狀況、無前案犯罪紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑1年。核其量刑尚屬妥適，並無違法、不當。
二、被告上訴意旨以其行為當時剛滿18歲，思慮未周，犯後坦承犯行，請求依刑法第59條酌減其刑，並請求從輕量刑云云（本院卷第27、52、90、95頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減刑期後，在所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且所量處之刑已屬相當低度刑，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。被告未能具體指出原審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質改變，並無予以減輕之理。至被告所為本案犯行，並無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告雖執前詞請求給予緩刑之宣告云云。惟按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。因而前案已受有期徒刑之宣告，雖其犯罪時間在後，且經諭知緩刑，苟無同法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院86年度台非字第137號判決意旨參照）。查被告因在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經臺灣新北地方法院以112年度審簡字第1083號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，上訴後，經同法院合議庭於113年5月29日以113年度審簡上字第24號駁回上訴確定等情，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第63至72、83頁），是被告既曾於本案判決時之5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且緩刑尚未期滿，依前開說明，於本案即不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國113年7月31日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官張少威法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國113年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量備註1毒品咖啡包7包驗前總毛重19.994公克，驗前總淨重約13.612公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（推估總純質淨重約2.6509公克）2毒品愷他命8袋驗前總毛重14.173公克，驗前總淨重約12.549公克。檢出第三級毒品愷他命，純質淨重為10.2396公克。3裝盛附表編號1至2所示毒品之外包裝袋被告楊程崴所有供販賣或意圖販賣而持有附表編號1至2所示毒品所用之物。4IPHONE手機1支被告楊程崴所有。IMEI碼：000000000000000號。含門號0000000000號SIM卡1張5IPHONE手機1支同案被告陳致霖所有。IMEI碼：000000000000000號。含門號0000000000號SIM卡1張