臺灣高雄地方法院104年度訴字第153號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第153號刑事判決

裁判日期：民國104年07月24日

裁判案由：公共危險等

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第153號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉昱宏選任辯護人朱淑娟律師（於辯論終結後之104年6月18日解除
陳正男 律師委任）上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第21966號），本院判決如下：
主文劉昱宏共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案之汽油彈玻璃瓶壹個（含布條壹條）、汽油彈寶特瓶貳瓶（含布條壹條）均沒收；又共同犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之球棒（其上有黑色字體）壹支沒收。
其餘被訴恐嚇危害安全罪部分，無罪。
事實
一、劉昱宏前因詐欺案件，經本院以99年度易緝字第158號判決判處有期徒刑3月確定，於民國101年6月18日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，緣劉昱宏因與 高鶯月 之子 胡穎哲 存有細故，而心生不滿，亟思報復，其明知位於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號之房屋，有高鶯月及其家人居住在內，為現供人使用之住宅，且周圍緊鄰者多為現供人使用之住宅，又知悉汽油係屬高度易燃性物品，倘逕行引燃以寶特瓶或玻璃瓶裝填汽油之汽油彈向現供人居住使用之住宅、緊鄰之騎樓與庭院丟擲，極可能因擲入屋內後延燒屋內物品，或縱未擲入屋內而僅落於屋外騎樓或庭院，亦極可能因汽油彈內之汽油流出延燒，而引燃燒燬房屋，造成公共危險，竟與 李振樺 （另由檢察官偵辦）及真實姓名年籍不詳、綽號為「阿彬」、「 阿本 」之成年男子共同基於毀損他人物品、放火燒燬現供人使用之住宅之犯意聯絡，共謀前往胡穎哲住處放火及砸毀胡穎哲使用之自小客車，並推由劉昱宏及綽號「阿彬」之人負責丟擲汽油彈放火，由綽號「阿本」之人負責砸車，謀議既定，即由李振樺駕駛所租得之車牌號碼000-0000號自小客車搭載劉昱宏、「阿彬」及「阿本」，並攜帶由綽號「阿彬」、「阿本」之人事先準備好之以寶特瓶及玻璃瓶填裝汽油，並用布類塞在瓶口作為引信製成之汽油瓶3枚（即俗稱汽油彈，不具有瞬間爆發性及破壞力，非屬管制之爆裂物）及劉昱宏所有之球棒（其上有黑色字體）1支，於103年
9月1日凌晨3時31分許，一同至高鶯月上開高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號之住處前，由綽號「阿彬」之人以打火機點燃1枚汽油彈引信後，朝向高鶯月住宅投擲，該枚汽油彈掉落高鶯月住處庭院圍牆內，汽油旋因原本塞住瓶口之布條掉落而四處灑落，並迅速起火燃燒，劉昱宏接著亦朝高鶯月住處投擲未點火之汽油彈（寶特瓶），幸該未點火之汽油彈掉落在路旁之台車上（緊臨高鶯月住處圍牆，與上開起火處僅一牆之隔。另被告將玻璃瓶汽油彈1枚扔擲在高鶯月住處門前），而著手實施放火行為，同時間，綽號「阿本」之人因誤認 蕭美霞 所有、停放在瑞屏路82巷47弄巷口之車牌號碼00-0000號自小客車為胡穎哲所有，而持球棒砸毀該自小客車，致上開自用小客車之前後擋風玻璃、四周玻璃等處損壞而不堪使用，足生損害於蕭美霞。劉昱宏與綽號「阿彬」於投擲汽油彈後，與「阿本」立即上車，由李振樺載離現場逃逸。 適高鶯月 於睡夢中聽到丟東西及砸東西的聲音而驚醒，發現住處圍牆處起火，旋將停放在門旁之2部機車拖行至他處，復提水及持浴巾等物撲滅火勢，火勢始未延燒致本件住宅主體結構燒燬而未遂，惟仍造成高鶯月住處門旁之牆垣燻燒變黑。 嗣高鶯月 報警後，經警員調閱蕭美霞住處及高鶯月住處附近道路沿線裝置之監視器，循線追緝並於103年9月5日，在劉昱宏所使用而停放在高雄市○○區○○路○○○○號前之ABZ-0573號自用小客車內起獲劉昱宏所有供本案毀損犯行所用之球棒（其上有黑色字體）1支。另經警員於高鶯月住處及門前扣得共犯「阿彬」、「阿本」所有供本案放火所用之汽油彈玻璃瓶1個（含布條1條）、汽油彈寶特瓶2瓶（含布條1條，另1條布條已燬毀）。
二、案經高鶯月、蕭美霞訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），被告劉昱宏及選任辯護人於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第124頁），且檢察官、被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告
2人及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被訴毀損他人物品部分：被告與共犯李振樺、綽號「阿彬」、「阿本」之人共同毀損告訴人蕭美霞所有車牌號碼00-0000號自小客車之事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第122、214頁），核與證人即告訴人蕭美霞證述情節相符，且有車牌號碼00-0000號自小客車之車號查詢汽車車籍資料（見本院卷第24頁）、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之球棒照片（見警卷第45-49、89頁）、車牌號碼00-0000號自小客車遭毀損之照片（見警卷第74、75頁）、現場監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第79-82頁）在卷可參，並經本院勘驗告訴人蕭美霞住處裝設之監視器錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄暨擷取監視錄影畫面圖片附卷可按（見本院卷第129、133-137頁），復有球棒（其上有黑色字體）1支扣案可資佐證。堪認被告前揭自白核與事實相符，自可採信。事證明確，被告毀損他人物品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、被訴放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分：㈠訊據被告固坦承有於上開時、地，與綽號「阿彬」之人攜帶
汽油彈至告訴人高鶯月住處前，綽號「阿彬」之人點燃1枚汽油彈引信後，朝告訴人高鶯月住處投擲，而伊也有將未點火之汽油彈丟掉之事實，惟矢口否認有何放火燒燬現供人使用之住宅未遂之犯行，辯稱：汽油彈是「阿彬」等人帶的，不是伊帶的，伊事先不知道「阿彬」等人有帶汽油彈，是下車時他才叫伊幫忙拿著汽油彈，當時伊有問「阿彬」帶汽油彈要做什麼，他說「沒有要點火」，伊有說「不可以點火」，後來「阿彬」點火後將汽油彈丟出去，伊嚇到，才把汽油丟在地上，伊沒有要放火的意思云云。另辯護人為被告辯護稱：因高鶯月之子胡穎哲於103年8月31日至被告住處砸車，被告乃與李振樺、「阿彬」、「阿本」等人共謀要前往高鶯月住處砸車，被告與李振樺等人前往高鶯月住處途中，綽號「阿彬」之人才拿出自己準備之汽油彈，並將其中1枚交給被告，被告詢問綽號「阿彬」之人為何持汽油彈，綽號「阿彬」之人稱「沒有要點火，你放心，只要將汽油灑在圍牆外以警告胡穎哲」，下車後，綽號「阿彬」之人突然點燃手中之汽油彈並拋向高鶯月住家前院，被告驚嚇之餘，趕緊將手中未點燃之汽油彈丟在地上，並與綽號「阿彬」、「阿本」快跑搭車離開。被告與李振樺等人僅有毀損、恐嚇之犯意聯絡，綽號「阿彬」之人點燃汽油彈並拋向高鶯月住家前院之行為，並非當時合同意思範圍內，且也超越原計劃之範圍，被告當不構成刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪責云云。
㈡惟查：
⒈本件告訴人高鶯月於103年9月1日凌晨3時31分許，發現
其位於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號住處庭院圍牆處起火燃燒，告訴人高鶯月迅速提水及持浴巾等物撲滅火勢，火勢始未延燒致本件住宅燒燬乙情，為證人即告訴人高鶯月證稱明確，並有現場照片在卷可按（見警卷第73頁），堪以認定。
⒉本件向告訴人高鶯月住處丟擲點燃之汽油彈之人，係綽號「
阿彬」之人乙節，業據被告供稱：103年9月1日凌晨3點多，「阿彬」有點汽油彈，並丟出去，有丟中被害人家門口（見偵卷第12、13頁）、「阿彬」點火後將汽油彈丟出去（見本院卷第122頁）等語在卷，並經本院勘驗蕭美霞住處裝設之監視器錄影畫面結果：「
03：31：45，一台黑色轎車出現並停在畫面中上方所見之巷子口（圖一）。
03：31：52，有3名男子從車上下車。走在前面最右邊著紅
色長褲男子【即被告】先下車，手上拿著一個白白的東西，其次是中間著短褲之男子【即綽號阿彬之男子】。最後是最左邊之男子（圖二）。
03：31：54，畫面中最左邊之男子（圖中1號）似乎手持長
條不明物品往巷口車子（黃色箭頭所指）做出攻擊動作。其餘2名男子（圖中2、3號）則往畫面下方跑來。其中身穿紅色長褲男子（即圖中3號）手持白色不明物品（圖三）。
03：31：58，承上，身穿紅色長褲男子（即圖三所示3號）
左手持一把貌似手槍之物品舉向畫面中左方方向，其右手持疑似汽油彈之不明物品。另一名頭染金髮戴口罩著短褲之男子（即圖三所示2號）左手持疑似汽油彈不明物體跟隨其後（圖四）。
03：32：03，承上，染金髮戴口罩著短褲之男子（即圖三所
示2號）以打火機將手中汽油彈點燃。身穿紅色長褲之男子（即圖三所示3號）則往畫面左方看，手持汽油彈（圖五）。
03：32：05，承上，染金髮戴口罩著短褲之男子（即圖三所
示2號）拿已點著的汽油彈往畫面左下方走去並不見於畫面中，穿紅色長褲男子站在路上往高鶯月住處看（圖六）。
03：32：07，身穿紅色長褲之男子（即圖三所示3號）緊接著也順勢丟出手中未點火的汽油彈（圖七）。
03：32：09，承上，該二名男子從畫面左下方出現隨即往剛剛下車處方向跑去（圖八）。
03：32：10，3人皆跑向原先下車的那部車子（圖九）。
03：32：14，3人皆坐上車離去（圖十）。（03：33：40幾秒至03：34：00時畫面左下方有火光在閃）
」等情，有本院勘驗筆錄及擷取監視錄影畫面圖片附卷可憑（見本院卷第128-129、133-137頁），此部分之事實亦堪認定。
⒊綽號「阿彬」之人向告訴人高鶯月住處丟擲點燃之汽油彈後
，被告亦朝告訴人高鶯月住處方向丟擲未點火之汽油彈，此據本院勘驗上開監視器錄影畫面查明屬實。雖被告辯稱：伊看到綽號「阿彬」之人丟擲點燃之汽油彈後，受到驚嚇，一時情急，才將手中的汽油彈丟掉云云。然，由本院勘驗上開監視錄影畫面結果（見本院卷第130頁）及所擷取之上開監視錄影畫面之圖片七（見本院卷第136頁）可看出，被告丟擲汽油彈之前，係先高舉手中的汽油彈，然後很用力地將汽油彈往前丟擲出去。又被告所丟擲之汽油彈係沒有點火的，而告訴人高鶯月住處圍牆外、緊臨圍牆擺放之台車上有發現1枚未點火之汽油點，可見掉落在台車上的汽油彈係被告所丟擲無訛。再者，被告所丟擲之汽油彈與綽號「阿彬」之人丟擲之汽油彈起火燃燒之位置僅一牆之隔乙節，有現場照片附卷足佐（見警卷第72頁），足見被告丟擲汽油彈之落點，距離告訴人高鶯月之住處及已燃燒之汽油彈甚為接近，顯見被告確實係有意朝告訴人高鶯月住處之方向丟擲汽油彈甚明。倘若被告因看到綽號「阿彬」之人朝告訴人高鶯月住處丟擲點燃之汽油彈，一時情急，而將手中的汽油彈丟掉，並無放火的意思，衡情其應該將汽油彈帶離現場，以免留下證據，豈有順勢將汽油彈往告訴人高鶯月住處且已起火燃燒之位置丟擲之理？是被告上開所辯因驚嚇而將汽油彈丟掉云云，應為卸責之詞，無足遽信。
⒋又被告辯稱：其不知綽號「阿彬」之人要丟汽油彈放火；另
辯稱：伊有叫「阿彬」不要丟汽油彈云云。然查，被告供稱：我坐上車後，「阿彬」及「阿本」他們從身邊拿出汽油彈，我才知道他們有準備汽油彈，他們在車上就有說要丟汽油彈等語（見本院卷第230、231、235頁），觀之本院勘驗監視器錄影畫面及所擷取之監視錄影畫面圖片可知，被告及綽號「阿彬」之人一下車，手上即持有汽油彈，被告及綽號「阿彬」之人直接跑到告訴人住處前時，綽號「阿彬」之人隨即以打火機點燃手中之汽油彈，接著拿著點燃之汽油彈往告訴人住處方向走去，當時被告站在旁邊，並無任何阻止綽號「阿彬」之人之動作，之後被告亦用力地將手中未點火的汽油彈往告訴人高鶯月住處方向丟擲，已如前述，又被告及綽號「阿彬」之人點燃汽油彈、扔擲汽油彈之動作為連續無間斷，可見被告所述其等在車上就說好要丟汽油彈等語，應屬實情。再者，被告於本院審理時自承：「（為何有一顆汽油彈在外面的台車上？）丟在外面的汽油彈是玻璃材質，若丟進去會破掉，那時候想說不要把玻璃的丟進去就好。‧‧‧（為何有一瓶汽油彈是丟在台車上，是因為撞到牆壁還是撞到什麼東西？）就是要丟到台車那個地板那邊而已。」（見本院卷第240頁），由此可知被告就是特意將汽油彈往台車方向丟擲，足徵綽號「阿彬」之人點燃汽油彈及對高鶯月住處投擲點火汽油彈之動作，原本就在被告等人之計劃之中，並無所謂綽號「阿彬」之人之丟擲汽油彈之行為脫逸原本犯意範圍之情形。另被告供稱：伊有阻止「阿彬」丟汽油彈云云，然被告供稱：他們來幫我我還阻止，不就在車上就打起來（見本院卷第231頁），且實際上被告非但沒有阻止「阿彬」丟擲已點燃之汽油彈，甚至自己也有丟擲汽油彈之行為，業如前述，則被告所辯其所阻止「阿彬」丟汽油彈，核屬事後卸責之詞，不足採信。
⒌查上開高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號，係告訴人高鶯月
及其家人住居之處所，已據證人即告訴人高鶯月證述在卷，且為被告所不爭執，是上開房屋屬現供人使用之住宅甚明。又告訴人高鶯月住處四周與其他住宅相連等情，亦據證人即告訴人高鶯月證述在卷（見本院卷第190、191頁），且有現場監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片附卷可查（見警卷第61、62、75頁）。再者，證人即告訴人高鶯月證稱：案發當天我們庭院內有曬衣服，晾曬的衣服至少有10件，庭院內還有停放機車，另外圍牆旁邊有放回收物的紙箱，紙箱裡面有寶特瓶及回收的便當紙盒等語（見本院卷第187、188、
190頁），而觀之告訴人高鶯月住宅外觀照片（見警卷第72、73頁），告訴人高鶯月住處庭院確實有吊掛衣物、堆放雜物及停放機車，並無任何防火隔間或阻礙火勢設施，且該住處圍牆係鐵欄杆形式，從外面即可看見裡面之擺設，則被告及綽號「阿彬」之人於丟擲汽油彈前，當可見到上開住宅庭院有吊掛衣物、堆放雜物及停放機車等易燃物之情形。又參諸證人即告訴人高鶯月所述：我還沒有潑水之前，發現沿路有滴到一些汽油，所以火沿著汽油燒起來，燒的地點並不是只有在牆角處有火燒，我當下就從家裡提水出來潑，完全沒有滅的痕跡，我後來才想說應該是汽油，所以我才趕緊把掛在竹竿上的毛巾拉下來滅火（見本院卷第187頁）等語，倘非告訴人高鶯月在場及時撲滅火勢，以現場物品堆放之情形，實難以排除延燒房屋之可能性。又汽油之揮發性高、易燃，以玻璃瓶或寶特瓶填裝汽油，於瓶口塞以布條等充當引線（即俗稱之汽油彈），並點火以拋擲方式向人住宅丟擲，顯有使容器碎裂，汽油散逸，藉以達擴大燃燒及破壞之效果，極易將被丟之建物燒燬而發生危險，此為一般人所週知，當亦為被告所知，此亦可由被告自承：我知道點火的話，可能會燒到旁邊，我知道若點火丟汽油彈出去會燒到人家家裡，會很嚴重（見本院卷第231頁）等語即明，惟被告猶不顧此一危險，仍與共犯「阿彬」之人以丟擲汽油彈朝庭院有放置易燃物之告訴人高鶯月住處丟擲，其等對火勢將燒燬上開現供人使用之住宅之後果，顯有所認識，且明知並有意使其發生，其等確有放火燒燬現供人使用之住宅之犯意甚明。又所謂放火，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之謂，被告與共犯「阿彬」等人既於抵達告訴人高鶯月住處門口後，即先由綽號「阿彬」之人以打火機點燃汽油彈後，朝告訴人高鶯月住處丟擲，接著被告亦朝告訴人高鶯月住處丟擲未點火之汽油彈，致告訴人高鶯月住處大門牆垣遭燻黑，其客觀上已表現放火行為之外觀，並具有延燒該建築物釀成災害之危險性存在，被告及共犯「阿彬」等人確有放火燒燬現供人使用之住宅之故意，並已著手於放火行為，要可認定。
⒍綜上所述，被告所辯未與綽號「阿彬」等人有放火之犯意聯
絡云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告有放火燒燬現供人使用之住宅，並予著手實行，但未達既遂程度之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可
於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。而中央主管機關依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項規定，由內政部公告之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，其中關於爆裂物之組成零件為：火藥、炸藥、雷管、制式導火索等物品；是若僅以空瓶裝填汽油點火，雖可瞬間引燃，然空瓶本身不能獨立燃燒，汽油亦無類似炸藥、棉花藥、雷汞之爆發性及破壞力，自難遽認係爆裂物。故以玻璃瓶或寶特瓶內裝入汽油，以布條塞住瓶口，無非為一般盛裝易燃物之汽油瓶而已，非屬爆裂物。本案被告與共犯「阿彬」用以丟擲放火之汽油彈，並未另裝置上開炸藥、雷汞、雷管、制式導火索等有瞬間爆發性之零件，自不得僅以製造方法係以玻璃瓶及寶特瓶裝入汽油，而泛指汽油彈為爆裂物，是本案除應依上開放火未遂罪論處外，尚無刑法第187條或槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所謂製造爆裂物之適用，核先敘明。
㈡按刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直接
被害法益為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，仍以保護社會公共安全法益為重。且放火行為原含有毀損性質，放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體，應包括牆垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品及周圍附近物品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內外其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時延燒數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪，最高法院79年臺上字第1471號，著有判例。次按刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用住宅罪，所稱「燒燬」，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項之既遂罪論處。行為人如有放火燒燬現供人使用住宅之犯罪故意，而已著手放火行為之實行，即應構成犯罪，即令放火結果上述物體未因燒燬而喪失其效用，僅屬犯罪為既遂或未遂之問題，有最高法院69年度臺上字第1976號、79年度臺上字第2656號、79年度臺上字第2747號、87年度臺上字第1719號判決，可資參照。本件被告及共犯「阿彬」朝告訴人高鶯月上開住宅丟擲汽油彈，雖因而起火燃燒，幸因告訴人高鶯月發現迅持撲滅火勢，火勢僅造成起火點附近小範圍之牆垣因燻燒變黑，該住宅主要構成部分樑、柱、屋頂及支撐壁等並未坍塌、傾圮，仍然完好，顯然尚未因燃燒結果而致該住宅之主要結構體喪失效用，亦未喪失該屋可遮風蔽雨供人居住之效用，未達「燒燬」之程度。故核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪。
㈢核被告就損壞告訴人蕭美霞所有自小客車之所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。
㈣按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，大法官會議第109號解釋文著有理由可參。次按刑法上共同正犯之成立，係行為人彼此間有犯罪意思之聯絡，而共同實行犯罪行為，因在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以完成共同犯罪之計畫，自不以參與每一階段行為為必要，亦不排除各別之動機或目的，是以自己共同犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而所謂參與非構成要件行為，係指其雖非直接構成共同犯罪事實之內容，但仍足以助成其實現所犯事實之行為之謂（最高法院95年度臺上字第3693號、84年度臺上字第5647號及71年度臺上字第1760號等判決參照）。查被告及共犯李振樺、「阿彬」雖未直接毀損告訴人蕭美霞之自小客車，另共犯李振樺、「阿本」亦未直接參與放火之行為，然參諸共犯李振樺、「阿彬」、「阿本」與告訴人互不相識，自無任何恩怨糾紛，而被告係因胡穎哲砸毀其使用之車輛，心生報復，而與共犯李振樺、「阿彬」、「阿本」一同前往案發地點，且依被告所述，用以砸毀蕭美霞所有自小客車之球棒係伊準備的，用以放火之汽油彈係共犯「阿彬」、「阿本」準備的，而共犯李振樺係負責駕車接應，足認被告及共犯李振樺、「阿彬」、「阿本」就本件毀損、放火犯行，有事前同謀，其等亦有為自己犯罪之意思，並推由被告、「阿彬」、「阿本」分別為毀損、放火之行為，堪認被告及共犯李振樺、「阿彬」、「阿本」就前述毀損他人物品、放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行間，確有犯意聯絡，並有相互利用他人之行為，以完成共同犯罪計畫之情形。準此，被告及共犯李振樺、「阿彬」、「阿本」就上開犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。
㈤被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄在案，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然就法定刑為無期徒刑之部分，依法不得再加重。
㈥又被告已著手於放火燒燬現供人使用住宅之行為，然尚未燒
燬該住宅，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加（但無期徒刑部分除外）後減之。
㈦被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
按刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。而所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷（最高法院102年度台上字第3160號判決意旨參照）。本件被告上開所犯毀損及放火之行為，行為著手實行階段前後已有區隔，並無完全或局部之重疊，且二者所侵害者係不同性質之法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，則揆諸前開說明，被告所犯毀損及放火罪，自難論以想像競合犯，應按數罪併合處罰。檢察官雖認被告所犯上開各罪，係於時空緊密下，且均出於同一目的所為之行為，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，容有未洽，附此敘明。
㈧爰審酌被告因與高鶯月之子胡穎哲發生糾紛，竟不思以正常
法律途徑解決糾紛，竟不問是非，逕自報復，在可預見該住宅可能因此延燒之結果下，仍置他人性命、財產安全於不顧，而於深夜以投擲汽油彈之方式放火，幸經即時撲滅，始未釀成更大之災害，否則以當時係深夜，案發周遭之住戶大部分均已入睡，若火勢延燒，周遭住戶恐怕很難逃生；另又持球棒損壞告訴人蕭美霞所有之自小客車，被告所為，不僅造成公共危險，讓告訴人高鶯月心裡蒙受恐懼陰影，復侵害告訴人蕭美霞之財產法益，嚴重破壞社會秩序及安全，法治觀念實有不足，且迄至本院審理終結前，均未能與告訴人高鶯月、蕭美霞達成和解，賠償告訴人高鶯月、蕭美霞所受損害，另審酌被告之犯罪動機、目的、手段、本次犯行所生危害及告訴人所受損害之程度、犯後僅坦認部分犯行之態度，兼衡被告國中畢業之智識程度、家庭經濟不佳之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就毀損他人物品部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之汽油彈玻璃瓶1個（含布條1條）、汽油彈寶特瓶2
2個（含布條1條，另1條已燒燬），係屬共犯「阿彬」等人所有供本案放火犯行所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪項下諭知沒收。
㈡扣案之球棒（其上有黑色字體）1支，為被告所有、供其犯
毀損他人物品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯毀損他人物品罪項下宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與共犯李振樺、綽號「阿彬」、「阿本」基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由被告劉昱宏持客觀上易使人誤認為真槍之道具槍朝告訴人高鶯月之住處比劃，以加害生命、身體之事恫嚇告訴人高鶯月，致告訴人高鶯月心生畏懼，致生危害於安全。因認被告涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、又按「起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。」、「起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，始為適法，其於判決理由內說明乙事實部分不另為無罪之諭知，固屬違法，然究難謂第二審未對之為無罪之裁判，茍檢察官對該部分可分之判決未據上訴，應認被告之上訴，其移審之效力不及於不另為無罪諭知之乙事實。」（最高法院100年度台上字第4890號、10
3年度台上字第120號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯恐嚇罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵證人即告訴人高鶯月之指述、⑶證人 洪信誠 之證述、⑷現場蒐證照片及監視器錄影畫面擷取照片（包括告訴人高鶯月住家前、道路沿線與租車公司之監視器）共23張、與本案相關之扣案物照片4張、高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄各1份在卷及道具槍1支、彈匣1個扣案等，資為其論據。訊據被告否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊帶去現場的道具槍從外觀就看得出來是假槍等語。
五、經查：㈠按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪（最高法院52年台上字第751號判例要旨參照）。質言之，恐嚇危害安全罪固不以行為人將惡害直接通知被害人為限，但間接通知者，仍須行為人有利用中間媒介以傳達惡害內容之意及舉動，始成立犯罪。
㈡查，被告於103年9月1日凌晨3時31分許，抵達告訴人高
鶯月住處前時，有持扣案之道具槍朝告訴人高鶯月住處比劃之動作乙情，業被告自承在卷（見警卷第13、14頁；偵查卷第12、13頁；本院卷第122頁），並有蕭美霞住處裝設之監視錄影畫面翻拍照片在卷可按（見警卷第62頁）。另經本院勘驗蕭美霞住處裝設之監視器錄影光碟結果：「03：31：58，身穿紅色長褲男子【即被告】左手持一把貌似手槍之物品舉向畫面中左方方向」等情，有本院勘驗筆錄及擷取之監視器錄影畫面圖片在卷可參（見本院卷第128、134頁），復有道具槍1支、彈匣1個扣案可佐，此部分之事實固堪認定。
㈢次查，證人即告訴人高鶯月證稱：「（妳起床前妳有無聽到
什麼聲音？）我起床前有聽到『碰碰』兩個聲音，有聽到吵雜聲，但是那時候我睡在客廳我沒有起來，過一會兒我看玻璃窗那邊有火光，我覺得奇怪怎麼會有火光，我很緊張我就趕快起來‧‧‧（當天在妳出門救火之前，妳有無看到外面的人在做什麼？）我沒有看到外面的人，因為那時候有喧嘩聲，我也不敢出去。（妳說妳有聽到『碰碰』兩聲，妳當時自己主觀上認為是什麼聲音？）我也不曉得。（妳聽到『碰碰』兩聲有覺得是有人開槍嗎？）當下我也沒想那麼多，但就是很響的兩聲。‧‧‧（由監視器畫面看到被告有拿道具槍在你們家外面有比劃的動作，當天妳自己有無看到這樣的過程？）我沒有看到。‧‧‧（本案是發生在103年9月1日凌晨，當時胡穎哲有無在家？）沒有在家裡。」（見本院卷第180頁）、「（你之前不是說你女兒有在家？）我女兒睡在二樓。」（見本院卷第236頁）等語可知，被告持道具槍比劃時，告訴人高鶯月及其女兒正在睡覺，高鶯月之子胡穎哲並不在家；又依證人即告訴人高鶯月上開證述內容可知，其係事後觀看監視器錄影畫面，始知悉被告有上開持槍比劃之行為，足見被告並未如公訴人所指直接對告訴人高鶯月及其家人為將加害其等生命、身體等惡害通知之行為，自無從因告訴人高鶯月事後自行觀看監視錄影畫面，得知被告上開持搶比劃之舉，遽認被告對告訴人高鶯月及其家人有何惡害通知之情，即難認定被告有對告訴人高鶯月及其家人為恐嚇危害安全之犯行。
㈣綜上所述，被告前開所為，核與刑法第305條之恐嚇危害安
全罪之構成要件尚屬有間，實難遽令其負上開罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何恐嚇危害安全犯行，本件不能證明被告此部分犯罪。公訴人雖認此部分與被告前開論罪科刑之部分為想像競合之裁判上一罪之關係，惟被告此部分行為與前開論罪科刑部分之犯行並非係於密切接近時間為之，如被告此部分成立犯罪，與前開論罪科刑部分應分論併罰，業如前述，故爰依前開之說明，自應就被告被訴恐嚇危害安全部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第173條第3項、第1項、第354條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國104年7月24日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月24日
書記官林秀泙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。