裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第3412號民事判決
裁判日期：民國90年05月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第三四一二號
原告添富電機股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾捌萬柒仟伍佰貳拾元，及自民國九十年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾捌萬柒仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一；餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付新台幣（下同）三百六十七萬二千元，並自支付命令裁定送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行之。
二、陳述：㈠緣原告於八十七年十二月八日兩造就被告之嘉義民雄服務中心新建水電設備工
程，簽訂工程合約，報酬總計為四百零八萬元，全部工程原告已於八十九年四月一日完工，是依兩造所訂契約第五條第四項「完工後給付全部工程款百分之九十」之約定，被告應給付原告三百六十七萬二千元，詎原告迭次催討，被告仍未為給付，為此依民法第四百九十條第一項規定及兩造所訂工程合約書，請求被告給付原告三百六十七萬二千元自支付命令裁定送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
本件工程自開工後，均配合建築工程施工，並無被告所稱進度嚴重落後情事，原告於八十九年三月二十四日完工後即以書面知監造單位及被告驗收，而監造單位及被告未依政府採購法施行細則第九十二條規定，即時會同原告即前往驗收，而於多日後始由監造單位前往驗收，然因時經多日完工部分至遭人破壞，而經監造單位認原告未完工。原告就監造單位所稱未完成部分加以改善，於八十九年四月一日完工後再以書面通知監工單位及被告驗收，而監造單位及被告仍遲至八十九年四月十二日始由監造單位前往驗收，再以工程未完成為由函復原告系爭工程尚未完工云云，實則原告至遲已於同年四月一日完工，是被告所辯不足採信。
三、證據：提出工程合約書一件、原告寄發之存證信函一件、 呂明憲 建築事務所八十九年二月三日函一件、原告八十九年七月一日、同年七月六日函及同年十月五日函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決如主文所示。
二、陳述：㈠被告之「嘉義民雄服務中心新建水電設備工程」，於八十七年十二月八日委由
原告承攬，訂有工程合約可稽，工程總價包括原告提供全部工料及其他一切費用為四百零八萬元，依工程合約第六條約定「於簽訂合約日起配合建築工程動工，．．並限在建築工程竣工後三十日內全部完工，逾期按日罰全部造價千分之二之違約金，甲方（即被告）得於應付工料款內逕行扣除之」。經查：
⑴嘉義民雄服務中心新建建築工程於八十九年二月十三日完工，則依上開約定原告應於八十九年三月二十四日完工。
⑵就系爭工程，至八十九年三月二十四日，原告工程進度嚴重落後14.6%，有
該日工程日報表可稽，而該日報表蓋有原告公司及法定代理人甲○○印章，原告應係承認其事實。原告就系爭工程於八十九年三月二十四日工程進度嚴重落後14.6%而未完工，原告竟自稱於八十九年三月二十四日完工，於同年月二十七日以添電民字第八九○三○一號完工函通知被告及監造單位即呂明憲建築師事務所，經監造單位於八十九年三月三十一日至現場勘驗，認有多項設備尚未施作及安裝，而認「第一次報完工實地勘驗尚未完工」等語，有該日工程日報表可稽，並於八十九年四月五日以明建工字第○四三號函覆原告，除說明未完工事項外，請原告於「完工後另函申報完工」。原告明知系爭工程，於八十九年三月三十一日經監造單位至現場勘驗結果尚未完工，竟於同年四月五日以添電民字第八九○四○一號函通知監造單位及被告於八十九年四月一日再自稱已完工，再經監造單位於八十九年四月十二日至現場勘驗，有多項設備尚未施作完成，認原告「第二次報完工實地勘驗尚未完工」等語，亦有該日工程日報表可證，並於八十九年四月十二日以明建工字第○四四號函覆原告除說明未完工事項外，請原告於「完工後另函申報完工」，是原告稱八十九年三月二十四日或同年四月一日完工，顯不足採。
⑶原告係於九十年四月六日完工，有兩造確認查驗紀錄上載「擬准承商完工」
等語可稽。是自原訂完工日之翌日即八十九年三月二十五日起至正式完工日止即九十年四月六日止，原告計逾期三百七十八日（7+30+31+30+31+31+30+31+30+31+31+28+31+6=378），依兩造合約書第六條約定，原告應給付被告三百零八萬四千四百八十元（0000000×0.002×378=0000000）之違約金，故被告主張與原告請求之工程款扺銷。
三、證據：工程合約書一件、工程日報表五件、呂明憲建築師事務所八十九年四月五日函一件、呂明憲建築師事務所八十九年四月十二日函一件、呂明憲建築師事務所八十九年七月十三日函一件、呂明憲建築師事務所八十九年七月十七日函一件、被告八十九年七月二十八日函一件、八十九年七月二十日查驗紀錄一件、八十九年十月六日查驗紀錄一件、名億營造有限公司八十九年九月二十日函一件、被告八十九年十一月三日函一件、原告八十九年三月二十七日完工函報單一件、原告八十九年四月五日完工函報單一件、九十年一月四日協調記錄一件、九十年一月十九日查驗紀錄一件、被告九十年二月六日函一件、被告九十年三月十四日函一件、九十年三月一日查驗紀錄一件、名億營造有限公司八十九年二月二十二日完工函報單一件、八十九年三月八日營建工程完工記錄一件、八十九年二月二十三日工程日報表一件、被告九十年四月十八日函一件、九十年四月六日查驗紀錄一件、原告逾期罰款計算表一件，並聲請訊問證人鄧世澤為證。
理由
一、本件原告主張八十七年十二月八日被告將嘉義民雄服務中心新建水電設備工程（下稱系爭工程）交由原告承攬，並簽訂工程合約書，約定報酬為四百零八萬元，系爭工程自八十八年一月十五日開工後，均配合建築工程施工，並無被告所稱進度嚴重落後情事，原告於八十九年三月二十四日完工後即以書面知監造單位即呂明憲建築師事務所及被告驗收，雖因監造單位及被告未依政府採購法施行細則第九十二條規定，即時會同原告前往驗收，而於多日後始由監造單位前往驗收，然因時經多日完工部分至遭人破壞，而經監造單位認原告未完工，然原告再就監造單位所稱未完成部分加以改善，而於八十九年四月一日完工後，再次向監造單位及被告申報完工，是原告應於八十九年四月一日完工，則依兩造所訂契約第五條第四項「完工後給付全部工程款百分之九十」之約定，被告應給付原告三百六十七萬二千元（0000000×90%=0000000），詎原告迭次催討，被告仍未為給付，為此依民法第四百九十條第一項規定及兩造所訂工程合約書，請求被告給付原告三百六十七萬二千元，及自支付命令裁定送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。
二、被告則以依兩造工程合約第六條約定「於簽訂合約日起配合建築工程動工，．．並限在建築工程竣工後三十日內全部完工，逾期按日罰全部造價千分之二之違約金，甲方（即被告）得於應付工料款內逕行扣除之」。經查，被告之「嘉義民雄服務中心新建建築工程」於八十九年二月二十三日竣工，則依上開約定原告應於八十九年三月二十四日完工，詎原告遲至九十年四月六日才完工，是自原訂完工日之翌日即八十九年三月二十五日起至正式完工日止即九十年四月六日止，原告計逾期三百七十八日（7+30+31+30+31+31+30+31+30+31+31+28+31+6=378），則依兩造合約書第六條約定，原告應給付被告三百零八萬四千四百八十元（0000000×0.002×378=0000000）之違約金，故被告主張與原告請求之工程款扺銷等語置辯。
三、原告主張八十七年十二月八日被告將嘉義民雄服務中心新建水電設備工程交由原告承攬，並簽訂工程合約書，約定報酬為四百零八萬元，於完工後給付全部工程款百分之九十之事實，業據原告提出工程合約書為證，且為被告所不爭執，堪信原告此之主張為真實。又系爭工程之建築工程於八十九年二月十三日完工，有被告提出訴外人名億營造有限公司八十九年二月二十二日完工函報單一件、八十九年三月八日營建工程完工記錄一件、八十九年二月二十三日工程日報表一件為證，復為原告所不爭執，是依上兩造所訂之工程合約第六條「．．並限在建築工程竣工後三十日內全部完工．．」之約定，原告至遲應至八十九年三月二十四日完工，堪信被告抗辯系爭工程應於八十九年三月二十四日完工等語為真實。是綜合兩造之主張及抗辯，本件首應究明者係原告於何時完工？經查：
㈠原告固於八十九年三月二十七日以添電民字第八九○三○一號函申報系爭工程
於八十九年三月二十四日完工，然依被告所提而為原告所不爭執之八十九年三月二十四日工程日報表，上載「該工程進度嚴重落後14.6%請貴公司加派人手趕工．．」等語，是系爭工程既有落後14.6%之情事，即難認為已完工，故原告主張系爭工程於八十九年三月二十四日完工云云，顯不足採。
㈡原告另於同年四月五日以添電民字第八九○四○一號函通知監造單位及被告於
八十九年四月一日再次申報完工，然經監工單位即呂明憲建築師事務所於八十九年四月十二日前往實地堪驗尚有「⑴圍牆壁燈、電動捲門控制、電錶、溢水開關箱、4F辦公室、3F檔案室插座各少一處、抽風機專門插座配線、蓋板、1F機械房電燈、配電盤面板、發電機基座、配電箱基座及部分插座、開關蓋板．
．等均尚未完成。⑵營業廳地板電信插座、2F辦公室電信插座少一處、部分電信插座蓋板及線路未施作、電腦插座、影像對講機、電視出線口蓋板、配線箱面板、監視器出線口及電源箱、公用電話預留管路．．均尚未完成。⑶避電針設備電線尚未抽換為裸銅線。⑷拖布盆龍頭、茶水間單盆廚箱龍頭、防蟲網罩、揚水、廢水幫浦、筏基落水頭．．等均尚未完成。給水管及排污水管部分漏水。⑸冷卻水塔基礎、循環水幫浦基礎、空調水管及其附、配電盤面板及電線、屋外防水開關箱、NFB、電磁開關、按鈕開關附指示燈．．等均尚未完成。
⑹4F辦公室、3F檔案室、2F辦公室各少一處緊急照明燈、2F、4F綜合盤裝設備位置偏離預留位置須補平空隙。⑺器材安裝及搬運過程中，損害三樓鋁窗、低櫃、樓梯止滑石英磚、PVC地磚、大門柱石英磚、廁所磁磚、油漆以及牆壁打鑿處之修復」等未完成，是於同日以明建工字第○四四號函通知原告，此亦有被告提出為原告所不爭執之上開函文在卷可稽，是系爭工程既有上開未完成部分，自難認已完工。況依被告所提出復為原告所不爭執，且經兩造簽名確認之卷附八十九年七月二十日、九十年三月一日之查驗紀錄，其二次在「完工日期」欄，均記載「尚未認定完工」等語，是原告主張系爭工程於八十九年四月一日完工云云，並無可採。
㈢又系爭工程於九十年四月六日全部完工，有兩造所不爭執之卷附被告九十年四
月十八日函及九十年四月六日查驗紀錄各一件可證，是原告既已完工，則原告依上開工程合約書第五條第四項約定，自得請求被告給全部工程款百分之九十，即三百六十七萬二千元（0000000×90%=0000000）。
四、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。經查，原告遲至九十年四月六日完工，是自原訂完工日之翌日即八十九年三月二十五日起至正式完工日止即九十年四月六日止，原告計逾期三百七十八日（7+30+31+30+31+31+30+31+30+31+31+28+31+6=378），則依上開工程合約書第六條約定，原告應給付被告三百零八萬四千四百八十元（0000000×0.002×378=0000000）之違約金，是兩造既互負債務，而其給付種類均為金錢之債，且二債權並均屆清償期，是以被告自得以其對原告之違約金債權與原告對其之承攬報酬債權抵銷，故經扺銷後，原告對被告之承攬報酬於三百零八萬四千四百八十元之數額因扺銷而消滅，職是原告請求被告給付五十八萬七千五百二十元部分，應予准許，逾此範圍，原告之請求即無理由，應予駁回。
五、次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。經查，本件支付命令固於八十九年十一月三日送達予被告，惟兩造「完工後給付給付全部工程款百分之九十」之約定，被告所負者係屬「不確定期限」債務，在期限屆至（即完工）前，依民三百十六條「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償」規定，原告本不得請求清償，該支付命令之送達自不生催告之效力，是原告請求遲延利息之起算日為支付命令裁送達被告翌日云云，即無可採。又「催告」之法律性質為「意思通知」，其方法以言詞或書面均無不可，而原告於本院九十年四月二十三日言詞辯論原告訴訟代理人在場時，即表明「請求契約書第五條第四款之完工後之工程款」等語，應認已發生催告之效力，故原告請求自九十年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依首揭規定，即有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中華民國九十年五月七日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年五月七日~B法院書記官林國龍