裁判字號：最高法院108年台上字第2449號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2449號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫上訴人即被告鍾政軍原審選任辯護人陳柏舟律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月3日第二審判決（107年度上訴字第1749號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第3650號，106年度毒偵字第2286號），由原審選任辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、上訴人即被告鍾政軍及檢察官上訴意旨略稱：
一、鍾政軍部分：（一）本案卷內沒有員警合理懷疑伊涉犯持有第二級毒品 甲基 安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上罪之證據，承辦員警 陳玉麟 證稱本件情資來源係證人 曾志友 ，謊稱勤前即知有槍及毒品，與證人曾志友證述搜索前不知道有毒品跟槍，相互矛盾，而曾志友之證詞應較可信，本件是陳玉麟假冒檢察官，騙伊供出住所有違法物品，伊因通緝遭逮捕，員警於伊同意搜索之前，根本不知道伊持有槍枝與毒品，若非伊供出槍枝及毒品而同意搜索，員警依法不能搜索伊住所，原審認伊無刑法第62條前段規定自首之適用，有判決不備理由及理由矛盾之違法；（二）伊於原審已經撤回施用甲基安非他命部分之上訴，原審既認定伊犯「持有」甲基安非他命20公克以上罪，則伊為供施用而持有甲基安非他命，持有應與施用侵害同一法益，為避免過度評價，高度行為應吸收低度行為，不另論罪。原判決未說明吸收關係，理由不備等語。
二、檢察官部分：（一）甲基安非他命多為白色結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，極易溶於水或酒精，不易長期保存，而鍾政軍無正常經濟來源，欲單純僅供其施用而持有，已有可疑；又甲基安非他命每日使用劑量約2.5至25毫克，最低致死劑量為1公克，久用成癮者會產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異。而本件扣得甲基安非他命重達l000公克以上，其交易價格高達新臺幣（下同）數十萬元，苟鍾政軍僅係購買毒品供己施用，應無以大額舉債購入囤貨之可能。況本件扣案之甲基安非他命，預先分裝成數包，警方又扣得電子磅秤共3臺，同時經查獲得大量毒品與電子磅秤之人，即有意以電子磅秤分裝毒品伺機販賣的人；（二）證人 林彤瑜 在警詢證稱：其與鍾政軍為男女朋友，感情很好，鍾政軍沒有正常上下班，有說他是靠毒品買賣獲利來賺錢，有看過他將大包毒品分裝成小包的毒品，每包大小不一定，每包都有磅秤秤重；手機導航紀錄係前往桃園找上線時所留，他販賣毒品的價格有1萬多元的、有6萬多元的，這些價格是他跟購毒者在電話中說的，伊在旁邊聽到的；鍾政軍持有本案槍械的目的，主要是怕被黑吃黑等語，足認鍾政軍於本件主觀上有販賣的意思等語。
參、本件原審審理結果，認鍾政軍有如原判決事實欄一、二所示之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及違反毒品危害防制條例之各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之部分判決及沒收之宣告，駁回其在第二審之上訴；另撤銷第一審關於其違反毒品危害防制條例之科刑及應執行刑部分之判決，改判論其犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑及沒收之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
肆、原判決係依憑鍾政軍之自白，證人 邱斯惟 、陳玉麟、曾志友（以上為查獲警員）、林彤瑜、 梁家榮 之證言，內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之甲基安非他命、槍彈，及案內相關證據資料定其取捨，而為論斷，已記明認定所憑之證據及理由。並說明：㈠、鍾政軍係於查獲當天甫自綽號「 阿銘 」之人同時取得扣案之甲基安非他命7包，且因鍾政軍尚未付錢，雙方尚未確認交易數量，「阿銘」乃要求其不能動用該批毒品，是以鍾政軍另被訴施用甲基安非他命部分（業經判決確定）所取用的甲基安非他命，顯與該7包未經動用之甲基安非他命無關。是鍾政軍就該7包甲基安非他命所成立之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，當與其被訴之施用第二級毒品罪間，各自獨立成罪，不具有吸收關係，亦無實質上一罪關係；㈡、邱斯惟於第一審證稱：鍾政軍係因毒品案被通緝，查獲時聞到其衣服有奇怪的味道、毒品燒烤過的味道，所以懷疑其持有及施用毒品，沒有聽到鍾政軍有告知其住處有毒品及槍彈等語；曾志友於第一審亦證稱：我們在偵辦其他毒品案件時，發現鍾政軍有和其他案件的毒品來源接觸，因鍾政軍是毒品通緝犯，又跟我們蒐證的上游有接觸，我們合理研判鍾政軍身上會有毒品，逮捕鍾政軍後到其住處搜索過程中，鍾政軍沒有主動提到其住處有槍彈或違禁品，是我們警方自己搜出來的等語。可徵警方於查獲鍾政軍時，已合理懷疑鍾政軍涉嫌持有及施用毒品，且並無證據證明鍾政軍有於警員發覺其持有具殺傷力槍彈之前，陳述自己之犯罪事實，亦不因鍾政軍同意警方之搜索，即認其屬於自首，均不能依刑法第62條規定減刑等旨。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。鍾政軍上訴意旨（一）（二）所指，顯係置原判決明白論斷不顧，徒憑己見，就原判決已說明之事項，再事爭辯，並非第三審上訴理由之適法理由。
伍、原判決關於違反毒品危害防制條例部分，對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，並敘明：㈠、鍾政軍自警詢時起即迭次否認其具有販賣甲基安非他命之意圖；㈡、本案查獲之甲基安非他命，雖然數量龐大，純度甚高，然鍾政軍持有大量毒品之動機、目的，存有多種可能性，並非當然係基於販賣之意圖而販入或持有，亦有可能係為其他目的而持有，尚不能僅因查獲之毒品數量龐大及純度甚高，即遽認其販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品；㈢、證人林彤瑜雖於偵查中證稱：鍾政軍平常就會隨身攜帶毒品和槍，他會包好，伊有聽到會有人打電話來問價錢，有聽過1萬元到6萬元不等等語，但其亦同時證稱不清楚鍾政軍把毒品賣給誰，嗣於第一審又證稱：伊不清楚鍾政軍講電話之內容如何，就像我們買東西問對方價錢，好像有聽到幾百元、幾千元，不清楚有無聽到重量，像是幾克、幾兩或是八分之一、四分之一；聽到感覺價格1萬多元、6萬多元是跟毒品有關，但不知道內容是什麼，鍾政軍也沒按擴音，伊聽到1萬、6萬類似這樣的數字，因為音樂很吵，其實也不是很清楚；伊沒有看過有人來找鍾政軍交易毒品，或鍾政軍交出毒品給人家，人家拿錢給鍾政軍的情況，不清楚其有沒有買賣毒品；伊一直都不是很清楚鍾政軍的職業，沒有說他是做毒品買賣交易賺錢等語。可徵依其證言，至多僅能證明鍾政軍會在電話中談到毒品價錢，至於談到價錢之原因是否係其販賣毒品之報價，或是其欲向對方購買毒品之出價，抑或僅係談論向他人購買毒品之行情，林彤瑜並不清楚，也沒有看過鍾政軍與他人交易毒品之情形，自難以此逕認本件鍾政軍係販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有；㈣、鍾政軍為警查獲後，警方及檢察官均未查得任何有關其販賣甲基安非他命之具體事證，亦未查得可疑之買毒者；㈤、鍾政軍遭警方查扣之電子磅秤雖達3臺，但數量不多，取得容易，無法以此即認係供其販賣毒品所用等旨，載認本件鍾政軍被訴販賣第二級毒品未遂應變更起訴法條之理由綦詳。核其所為之論斷，並不違背經驗法則及論理法則，亦不悖於證據法則。檢察官上訴意旨（一）（二）執此就原審採證認事職權之適法行使暨已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞或持不同評價，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。
陸、綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月27日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官黃斯偉法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月2日