裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第3999號民事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第3999號原告 范長榮 訴訟代理人 林耀立 律師被告 陶瑞新 訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 賴怡雯 律師
張明維 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號二樓於民國九十四年十月二十一日向臺北市建成地政事務所收件字號○九四萬華字第一七九二五○號、新臺幣伍佰萬元之擔保債權及抵押關係不存在。
被告應塗銷前項抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落於臺北市○○區○○段0○段○0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號2樓房屋（下稱系爭建物）之所有權人，被告於民國94年10月21日願借貸新臺幣（下同）5,000,000元予原告，原告乃同意提供系爭建物設定抵押權予被告，並於94年10月21日向臺北市建成地政事務所辦理抵押權設定登記，收件字號為094萬華字第179250號，擔保債權金額為5,000,000元（下稱系爭債權），然辦理完設定抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）後，被告並未借貸5,000,000元予原告，兩造間並無系爭債權存在。嗣後被告於101年5月23日催告原告清償系爭債權，原告認系爭債權並不存在，乃於101年6月15日函催被告於2週內塗銷系爭抵押權登記，被告均置之不理。為此，爰依民法第767條之規定，請求確認系爭債權及抵押關係不存在，及塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告及訴外人即其母 徐金雀 前於94年10月間，以徐金雀所有臺北市○○路○段○○巷○弄○號、臺北市○○○路○段○○○號房地及系爭建物設定抵押權予被告，以擔保對被告債務75,000,000元（下稱系爭款項），並與被告一同前往臺北市建成地政事務所辦理系爭抵押權登記，原告旋即指示將系爭款項交予訴外人即原告之父親 范兆元 ，被告乃赴上海分於94年11月1日、同年12月18日各給付人民幣9,000,000元（總計18,000,000，即系爭款項換算為人民幣之總額）予范兆元，且經范兆元出具收據，因此，兩造間系爭債權及抵押關係確實存在。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。本件原告主張其為系爭建物之所有權人，被告登記為系爭建物抵押權人，辦妥系爭抵押權登記後原告並未向被告借貸金錢，系爭抵押權及登記所擔保之債權自始不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷等情，為被告所否認，從而，系爭債權及抵押權於兩造間是否有效存在確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，原告據以起訴求為確認被告對系爭債權及抵押關係不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、首查，以下為兩造所不爭執之事實㈠原告於94年9月23日登記為系爭建物之所有權人，登記原因為贈與。
㈡系爭建物於94年10月21日設定抵押權予被告，擔保債權為5,
000,000元，清償日期為98年10月20日，債務人為原告，臺北市建成地政事務所於94年10月21日收件，收件字號為萬華字第179250號。
㈢原告因訴外人即其兄 范長春 告訴侵占等案件，經臺灣臺北地
方法院檢察署（下稱北檢）以99年度偵字第19122、19123號為不起訴處分確定（下稱系爭刑案）。
五、其次，原告主張系爭債權及抵押關係均不存在，依民法第76
7條之規定，請求確認系爭債權及抵押關係不存在，及塗銷系爭抵押權登記等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠系爭抵押權登記所擔保之系爭債權是否存在？㈡原告主張塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲分論述如下：
㈠系爭抵押權登記所擔保之系爭債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照），準此，本件被告主張系爭債權存在，自應就此部分負舉證責任。
⒉被告辯稱系爭債權存在，且已將系爭款項交付范兆元等情，
固提出被證1同意書、被證2收據、原告於系爭刑案於警詢中所述及證人即被告之證詞為證，然查：
⑴稽之被證2收據內容（見本院卷第33頁），其上載明范兆元
收到被告在上海交付人民幣18,000,000元，立據人為范兆元，時間為西元2005年11月1日，而依卷附原告入出國境紀錄，原告於94年10月26日出境、同年10月31日入境，又於同年12月17日出境、同年12月19日入境，此有內政部入出國及移民署101年12月10日移署資處寰字第0000000000號函暨所附原告入出國日期紀錄可按（見本院卷第58頁至第59頁），是以，范兆元所書立收到人民幣18,000,000之時間，被告並未有出境之紀錄，而係在臺灣境內，是以被告辯稱伊曾依原告指示至上海將系爭款項交付范兆元，即非屬實；證人即被告於本院審理時證稱：75,000,000元分2次在上海交給范兆元，第1次是94年10月1日交付75,000,000元一半，第2次是94年12月18日，第1次交付范兆元沒有給收據，開了簡單收據，第2次交付才交收據等語（見本院卷第105頁背面），然被告所稱之交款時間均與系爭收據立據時間不符，況且依系爭收據立據時間即94年11月1日觀之，苟如被告所稱之交款時間，斯時被告亦僅交付系爭款項之ㄧ半金額，尚有37,500,000元尚未交付，衡情，應不至於一次書立收受全額款項之收據，況被告稱有開簡單收據，然被告並未提出該收據以實其說，其前揭所辯，亦非可採。
⑵又據本院函請財政部北區國稅局中和稽徵所提供原告94年度
所得稅暨財產資料，原告於94年度並無任何財產，所得亦僅有169,489元，亦有財政部北區國稅局中和稽徵所102年1月18日北區國稅中和綜徵字第0000000000號函暨所附全國財產稅總歸戶財產查詢清單、94年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽（見本院卷第83頁至第85頁），職是，被告於94年間既無財產，所得又僅有十餘萬元，實為一無資力之人，難認其有相當資金借貸予范兆元，被告雖又證稱借貸之資金是向大陸做生意之夥伴 黃安迪 調取等語（見本院卷第106頁），然未能對此舉證以實其說，況審酌原告所調取之金額高達75,000,000元，金額龐大，衡情應有書立書面借據或提供相當保證，貸與人始會同意借貸，再衡以原告與其所稱之朋友僅為做生意夥伴，殊難認被告得隨意調取上開資金；復參以上開款項既然甚為龐大，依據交易慣例，如確有資金往來流通之事實，當有金融機構之交易紀錄，然被告至本案言詞辯論終結仍未能提出相關憑證，可徵被告前揭所辯情節，實與社會常情相違，難認可採。
⑶再者，參以本院依職權所調系爭刑案內所附范兆元病歷，范
兆元於93年1月20日經因腦中風鑑定為右側肢體運動功能障礙及語言障礙等多重障礙重度之情形，認定有肢障及失語症，且有續發性巴金森氏症，且於94年間在臺北市立聯合醫院和平院區住院時，有失語無法表達情況等，此有國防醫學院三軍總醫院、臺北市立和平醫院病歷可按（見北檢98年度他字第1575號卷第125頁至第392頁），足見范兆元於93年間已因腦中風而呈現右側肢體重度障礙及失語症，表達能力已受影響，甚且無法言語，衡情應難以向被告表達借錢之意，何況范兆元於系爭款項借貸之際年齡已高達91歲，身罹重病，且范兆元於94年9月14日始將系爭建物及上開臺北市○○路○段○○巷○弄○號、臺北市○○○路○段○○○號房地所有權分別贈與予原告及徐金雀（見北檢98年度他字第3864號卷第29頁至第45頁），審酌范兆元於被告所稱系爭款項交付前尚將其資產贈予原告及徐金雀，如有需用資金衡情自得出售上開房地，顯見范兆元並未有需用資金之情，卻反向被告借貸鉅額款項，實與常情有悖，是尚難遽以系爭收據推論范兆元有向被告借貸並已收受人民幣18,000,000元。⑷又觀以被證2同意書內容（見本院卷第323頁），其上載明
徐金雀同意以坐落於臺北市○○路○段○○巷○弄○號、臺北市○○○路○段○○○號房地及系爭建物共同設定抵押予被告，計75,000,000元，徐金雀、原告、被告同意設定抵押後，將所有款項在大陸交由范兆元處理等語，並有徐金雀之蓋印，然系爭建物為原告所有，對於系爭建物之處分或管理行為，應由原告為之，徐金雀僅為原告之母親，立同意書時亦未有代理原告之意，況證人徐金雀於本院審理時亦證稱：同意書不是 伊蓋 的等語（見本院卷第103頁），是上開同意書即不能證明原告為擔保系爭款項債權而以系爭建物等不動產設定抵押權。
⑸至原告雖於系爭刑案警詢中供稱系爭建物有設定抵押給被告
，我父親因在大陸修橋鋪路蓋公園、買別墅錢不夠向被告借錢等語（見上開北檢第1575號卷60頁），然原告為系爭刑案之被告，為脫免刑事罪責，其所述未必完全與事實相符，且此部分業經證人徐金雀於本院審理時證稱：是被告教伊與范長榮這樣講的等語（見本院卷第103頁），審酌證人徐金雀於本院審理時具結作證，如虛構上情負有偽證罪之刑責，足認證人徐金雀上揭證述，尚非子虛，堪以採信。因此，原告上揭於系爭刑案之供述，不足認定系爭債權存在。
⒊另證人徐金雀於本院審理時證稱：被告與范兆元並不認識，
收據是原告拿到上海給范兆元蓋的，再交給被告，並沒有借人民幣18,000,000元，當時是被告說要設定抵押，不然范長春會找麻煩等語（見本院卷第102頁背面至第105頁），審酌證人徐金雀業已具結作證，實毋庸甘冒偽證罪則虛構上情，是證人徐金雀上揭證述，應堪採信。亦即被告並未借貸且未交付系爭款項予范兆元，縱證人即被告於本院審理時證稱有分2次交付系爭款項予范兆元等情，然審酌被告為當事人，有相當利害關係，且依前所述，系爭收據、同意書之書立尚難認為范兆元或徐金雀所為，因此，證人即被告之上揭證述自難採信。
⒋綜上，被告雖辯稱系爭債權存在，然所提之證據無從為被告有利之認定，揆諸前揭規定及說明，其所辯即不足採信。
㈡原告主張塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院89年台上字第1086號、83年度台上字第423號、84年度台上字第167號判決意旨參照）。承前，系爭債權既已認定不存在，揆諸前揭說明，抵押權既具有從屬性，擔保之系爭債權不存在，抵押權即不成立，而原告為系爭建物之所有人，本於所有權除去妨害之權能及抵押權之從屬性，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
六、綜上所述，系爭債權既已認定不存在，基於抵押權之從屬性，主債權既不存在，系爭抵押權亦無由成立。則原告請求確認系爭債權及抵押關係不存在，及請求被告應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月8日
民事第七庭審判長法官匡偉
法官曾育祺法官林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月8日
書記官洪婉菁