臺灣高等法院高雄分院111年度抗字第248號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年抗字第248號民事裁定

裁判日期：民國111年08月23日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院高雄分院民事裁定111年度抗字第248號抗告人 洪明發 相對人 洪文豪 上列聲請人因與相對人間假處分事件，對於民國111年7月8日臺灣澎湖地方法院111年度全字第4號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意
見之機會，民事訴訟法第528條第2項固定有明文，依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態之處分程序亦準用之。又法院為定暫時狀態之處分裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限，復為同法第538條第4項所明定。查原審係裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，抗告人旋即提起抗告，本院顧及本件定暫時狀態處分程序之急迫性，及經審酌後認應駁回抗告人之抗告（詳後述），是無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：坐落澎湖縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為抗告人之父即訴外人 洪江林 所有，詎抗告人近日調閱系爭土地登記謄本及異動索引等資料，發現訴外人即洪江林次子 洪明吉 誆騙洪江林交付印鑑證明，於民國109年1月22日以贈與為登記原因，將系爭土地自洪江林名下移轉登記予其子即相對人，而相對人取得系爭土地所有權後已開始興建房屋，目前興建至2樓（下稱系爭地上物）。本件洪江林生前並無贈與系爭土地予相對人之意，相對人取得系爭土地已侵害抗告人聲請人之繼承權，聲請人已依民法第1148條、第828條準用第821條、第767條第1項前段規定，起訴請求相對人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，將系爭土地返還給抗告人及其他繼承人公同共有，並請求相對人將系爭土地上之建物拆除、騰空後返還系爭土地予抗告人及其他繼承人。若容任相對人繼續興建房屋，縱抗告人日後取得勝訴判決，勢必將花費相當時間及金錢，始能將系爭土地回復原狀，故相對人繼續興建之行為，可能導致系爭土地所有權繼續遭受侵害之急迫危險及重大損害，自有定暫時狀態處分，命相對人不得繼續興建房屋之必要。再相對人極有可能再與洪明吉共謀將系爭房屋作其他處置，屆時現況一旦變更，將妨礙抗告人權利之實現。為此願供擔保，請求依民事訴訟法第538條第1項之規定，聲請裁定命相對人於本案訴訟判決前，不得就系爭土地為基地之房屋建造工程，不得有續行建造、變更現況、移轉、設定負擔、出租及其他一切處分行為。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，得聲請為定暫時狀態之處分，固為民事訴訟法第538條第1項、第2項所明定，惟依同法第538
條之4準用第533條、第526條第1項、第2項規定，應釋明其有爭執之法律關係及定暫時狀態處分之原因；須債權人已為前項釋明，而其釋明仍有不足，法院始得命供相當擔保後為定暫時狀態處分；倘債權人就其請求或定暫時狀態處分之原因未予釋明，法院不得因其陳明願供擔保，而為定暫時狀態處分。又所謂「定暫時狀態之必要」，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。至於損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院104年度台抗字第982號、101年度台抗字第497號裁定參照）。
四、經查：㈠抗告人主張系爭土地係遭相對人與洪明吉共謀誆騙，而以「
贈與」為登記原因，自洪江林名下移轉登記予相對人，相對人取得系爭土地，並於其上興建系爭地上物均侵害抗告人及其他繼承人之所有權等語，業據提出系爭土地登記謄本、異動索引、地籍圖謄本、現場空照圖、系爭地上物興建現況照、土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書等資料（見原審卷第19至41頁），而抗告人業已對相對人提起塗銷所有權登記等訴訟，亦有卷附民事起訴狀可參（見本院卷第37至43頁），堪認兩造間就系爭土地所有權歸屬及相對人是否有權占有系爭土地興建系爭地上物確有爭執，堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，已為相當之釋明。
㈡抗告人固以如任由相對人繼續興建系爭地上物，迨其日後勝
訴，將花費更多時間及金錢，始得回復系爭土地之原狀，且相對人有可能再就系爭房屋作其他處置，增加其實現權利之困難云云，然抗告人自陳系爭地上物已興建至二樓（見本院卷第43、59頁），足見相對人之興建行為既已進行相當之時間，本院尚難認系爭土地有何急迫危險之存在；又縱抗告人日後取得勝訴判決，相關執行費用依法本應由敗訴之人負擔，屆時相對人係自行拆除或由抗告人先行代墊，及日後就代墊費用如何取償，均屬將來強制執行程序事項，與兩造間所爭執之法律關係即系爭土地所有權是否發生重大損害或急迫危險，並無關聯；而抗告人就相對人有就系爭土地為移轉、設定負擔、出租或其他處分之情事，並未提出任何具體事證，本院亦無從遽認相對人有何使系爭土地所有權發生急迫危險之行為。況依抗告人所稱「系爭土地原為被繼承人洪江林所有…其他家族成員乃對洪江林出售系爭土地並無意見，係因發現系爭土地遭以『贈與』之方式移轉給相對人，此逸脫抗告人與其他家族成員之認知」等語（見本院卷第13頁、原審卷第9、11頁），可見抗告人就系爭土地是基於買賣（有償）或贈與（無償）之原因移轉登記至相對人名下有所爭執，而該有償或無償之移轉系爭土地所有權，亦可經由金錢補償或賠償彌補抗告人可能受有之損害，故本件依抗告人所提證據，均不足以釋明系爭土地有因遭受急迫、無法彌補之重大損害而具保全之必要性，自尚無從命其以擔保補釋明之不足，而准予定暫時狀態之處分。
五、綜上所述，本件依抗告人所提事證，並未釋明定暫時狀態之必要性，與民事訴訟法第538條規定之要件不符，本院自無從命其以擔保補釋明之不足，而准予定暫時狀態之處分，從而應認抗告人之聲請，為無理由，自不應准許。原裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國111年8月23日
民事第五庭
審判長法官蘇姿月
法官王琁法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中華民國111年8月23日
書記官陳勃諺再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。