裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第276號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第276號原告乙○○被告甲○○
丙○○
之1號上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國94年
5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就如附表所示不動產，於民國九十年一月二十九日所為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丙○○就如附表所示之不動產，於民國九十年一月三十日經桃園縣大溪地政事務所以溪電字第○一一八○○號所為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告2人就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之抵押權不存在。
（二）被告間借款之債權行為及就系爭不動產於民國90年1月29日所為本金最高限額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定行為均應予撤銷。
（三）被告於桃園縣大溪地政事務所90年1月30日所為之系爭抵押權設定登記應予塗銷。
二、陳述：被告甲○○前因偽造文書冒領原告所有存款48萬元，及盜用原告印章，將原告所有之不動產移轉登記為其所有一案，業經鈞院以92年度訴字第1480號判決原告勝訴在案。嗣原告持被告甲○○之財產清冊欲聲請假執行時，始發覺被告甲○○竟於90年1月30日就系爭不動產設定最高限額抵押權
100萬元之系爭抵押權，而向被告丙○○借款並登記在案。然查被告丙○○為00年出生，係一退伍老兵，平時僅依政府每月發給之退伍俸數千元度日，並無積蓄。縱有積蓄亦在臺灣銀行每月享有18%之優惠利息，不可能提出，而借予他人不收利息之理。退萬步言之，縱被告丙○○現居住於系爭不動產內，係以對被告甲○○借款之利息充租金。惟如租約定有2年以上之期限，依民法之規定，非經公證亦不生效力。
是被告等人上開之設定系爭抵押權及租賃契約均有害於原告。且原告對於被告甲○○前開偽造文書行為，曾於89年提出刑事告訴，被告丙○○亦曾到庭作證，足證被告丙○○亦知其事。故縱令被告間為有償行為亦係明知有損害於債權人即原告，爰依民法第244條第1、2、4項之規定，請求判決如聲明所示。
三、證據：提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1份，被告戶籍謄本2紙。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告甲○○陸續向被告丙○○借了很多錢，連在監獄之罰金與保證金都是向被告丙○○借款，嗣因無力清償，故設定系爭抵押權予被告丙○○。
三、證據：提出臺灣桃園地方法院檢察署刑事保證金收據及自行收納款項統一收據各1紙（均為影本）。並聲請傳訊證人丁○○。
丙、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告甲○○係從84年開始向其借錢，陸續借了約1、
2百萬元，其係提款後直接將現金交予被告甲○○。
三、證據：提出臺灣銀行優惠儲蓄存款綜合服務存褶封面及郵政存簿儲金簿封面、儲蓄投資免扣證各1紙（均為影本），國軍退除役官兵俸金發放通知單1紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單1份。
丁、本院依職權調閱本院93年度執字第32603號執行卷宗，及函調大溪地政事務所關於系爭不動產於90年1月30日所為抵押權設定登記之申請登記資料，有大溪地政事務所94年3月14日溪地登字第0940001916號函及登記案件影本及登記謄本各
1份附卷；另函詢臺灣銀行中壢分行關於被告丙○○於87年迄今存提款資料，有臺灣銀行中壢分行94年4月22日中壢營字第09400028291號函及存款明細查詢單6紙附卷；函詢財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所關於被告甲○○之財產及91年至93年之所得資料，有財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所94年4月27日北區國稅大溪一字第0941003386號函及被告甲○○之91年、92年度綜合所得稅各類所得資料清單、歸戶財產查詢清單各1份附卷；函詢龍潭郵局關於被告丙○○自87年迄今之存提款資料，有中華郵政股份有限公司中壢郵局94年5月10日營字第0941160244號函及87年迄今存、提款往來明細1份附卷。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查，本件原告起訴時，其訴之聲明初僅請求判決⑴被告2人就系爭不動產之抵押權不存在。⑵被告就桃園縣大溪地政事務所90年1月30日所為系爭抵押權之設定登記應予塗銷，其訴訟標的則為民法第244條第1、2、4項之規定。嗣於訴狀送達被告後，原告不變更其訴訟標的，而追加聲明：被告間借款之債權行為及就系爭不動產所為系爭抵押權之設定行為均應予撤銷（見本院卷第46頁94年4月12日言詞辯論筆錄）。核原告所為上開追加，其基礎事實係屬同一；而依其請求權基礎，原告原本即得主張先予撤銷被告間之法律行為，是其追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，亦足認定，則揆諸上揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張，被告甲○○前因偽造文書冒領原告所有存款48萬元及盜用原告印章，將原告所有之不動產移轉登記為其所有一案，業經鈞院以92年度訴字第1480號判決原告勝訴在案。嗣原告欲聲請假執行被告甲○○之財產時，始發覺被告甲○○竟以其所有之系爭不動產，於90年1月30日設定最高限額抵押權100萬元予被告丙○○，並登記在案。然被告丙○○並無能力借款予被告甲○○，是被告2人上開設定系爭抵押權之行為有害於原告之債權。且原告對被告甲○○於89年間提出偽造文書之刑事案件告訴時，被告丙○○亦曾到庭作證，足證被告丙○○明知被告甲○○對原告負有債務之事。故縱令被告間之設定系爭抵押權為有償行為，亦明知有損害於債權人即原告，爰依民法第244條第1、2、4項之規定，請求判決如聲明所示等語。
二、被告2人則以：被告甲○○陸續向被告丙○○借錢，均為被告丙○○提款後交付被告甲○○，借了約1、2百萬元後，被告甲○○因無錢清償，始設定系爭抵押權予被告丙○○等語，資為抗辯。
三、經查，原告前曾向本院起訴請求被告甲○○應賠償其盜領原告存款之損害及請求被告甲○○應將坐落桃園縣○○鄉○○○段第264之1648地號土地及其上第3739建號之建物，於桃園縣大溪地政事務所83年12月6日以買賣為原因所為移轉登記塗銷、訴外人 林國連 應將上開不動產於桃園縣大溪地事務所89年8月25日以買賣為原因所為移轉登記塗銷，而經本院以92年度訴字第1480號民事判決被告甲○○應給付原告48萬元及自91年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回原告其餘之訴，且依職權併就原告勝訴部分宣告得為假執行（該判決尚未確定），而原告已持上開民事判決聲請假執行被告甲○○所有之系爭不動產之事實，業經本院依職權調閱本院93年度執字第32603號卷宗查核無誤，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、次查，系爭不動產係屬被告甲○○所有，而被告甲○○於90年1月29日向桃園縣大溪地政事務所申請將之設定最高限額
100萬元之抵押權予被告丙○○，並於同年月30日登記完竣之事實，亦有系爭不動產之謄本2份（見本院卷第8至13頁）、桃園縣大溪地政事務所94年3月14日溪地登字第0940001916號函附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明各1份、身分證明2份、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄本各1份（均為影本）在卷可稽（見本院卷第21至38頁），並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
五、再查，原告雖主張被告丙○○並無資力借款予被告甲○○等語，惟被告丙○○每半年即可領取10餘萬元之退休俸金，有國軍退除役官兵俸金發放通知單1紙在卷可按（見本院卷第52頁）；93年間並有存款利息收入6萬餘元，亦有其各類所得扣繳暨免扣繳憑單1紙附卷足憑（見本院卷第53頁）；且被告丙○○在臺灣銀行存款帳號000000000000號之帳戶內，自87年起迄90年12月間止之提款資料，其金額較大宗者，即有87年5月5日20萬元、88年3月31日10萬元、88年12月1日38萬6千元及21萬1千元、90年12月3日38萬6千元等，有臺灣銀行中壢分行94年4月22日中壢營字第09400028291號函附被告丙○○上開帳戶內之存提款資料可稽（見本院卷第56之1至59頁）；另其在中壢郵局帳號803388–7號帳戶內之存款，自88年起迄90年8月間止，其提款金額較大宗之紀錄，亦有88年1月6日10萬元、同年2月2日5萬元、3月19日4萬元、7月2日10萬元、12月8日20萬元、89年1月5日15萬元、7月1日10萬元、同年10月25日5萬元、90年1月8日3萬元、同年月13日6萬元、同年月17日10萬元、同年2月20日6萬元、同年3月9日17萬元、7萬元、同年5月11日10萬元、同年7月12日6萬元、同年8月13日8萬元，有中壢郵局94年5月10日營字第0941160244號函附上開帳戶之存提款往來明細在卷可稽（見本院卷第73至75頁）。是觀之被告丙○○上開所得、財產及支出資料，就借款1百萬元予被告甲○○此點，應認並非無能力達成之事，是原告空言其無資力出借款項之主張，即難採信。至被告丙○○是否願放棄在臺灣銀行存款之優惠利率，而將錢領出借予被告甲○○乙節，純屬其個人自由之選擇，尚難執此即認其無借款予他人之可能；又被告丙○○並未提出其係居住於系爭不動產內，以租金充利息之抗辯，是原告此部分之陳述，自無庸再予審酌。
六、又查，被告甲○○91、92年度均無所得資料，有財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所94年4月27日北區國稅大溪一字第0941003386號附被告甲○○之綜合所得稅各類所得資料清單
2紙在卷可按（見本院卷第64之1至66頁）；參以證人即被告甲○○之子丁○○於本院94年4月12日言詞辯論時到庭證稱略以：伊之前做過股票，有向被告甲○○借錢，被告甲○○向伊說所借之金錢係借自被告丙○○的等語（見本院卷第47頁），是尚堪信被告所抗辯稱被告甲○○有向被告丙○○借款達系爭抵押權之金額即100萬元之事實為可採信。
七、續查，被告丙○○係抗辯其自84年間開始即借款予被告甲○○；87年間亦係將錢領出來即借予被告甲○○等語（見本院卷第40頁94年3月24日言詞辯論筆錄、第46頁94年4月12日言詞辯論筆錄），而系爭抵押權則係於90年1月29日始申請登記，並於次日登記完竣，前已認定，則顯見被告2人間係先有上開金錢借貸關係之存在，於其後始設定系爭抵押權無誤。
八、又查，原告本件聲請假執行之判決即本院92年度訴字第1480號判決所示之侵權行為之金錢債權，係分別發生在84年7月
6日盜領20萬元、9月4日盜領10萬元、9月14日盜領10萬元、85年1月17日盜領8萬元，而原告則係於88年年底因欲提領存款，始發覺被告甲○○上開盜領之侵權行為事實，復於89年5月12日提出刑事告訴，惟原告乃遲至91年9月9日始向本院提起民事請求，故其侵權行為之損害賠償請求權固已罹於民法第197條第1項之時效期間，惟原告仍得基於同法同條第2項、同法第179條之規定，請求被告甲○○返還此部分因侵權行為所得之不當得利，亦經本院以上開92年度訴字第1480判決認定在卷，是原告對被告甲○○此不當得利債權之成立，即應自被告甲○○取得上開金額之時開始。則原告對被告甲○○此部分之債權，顯係成立於系爭抵押權設定之前，亦足認定。
九、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例意旨足資參照。本件被告甲○○設定系爭抵押權予被告丙○○之行為，既係先有債權之存在，而於事後設定，且設定時並無其他對價，自屬無償行為，而系爭抵押權設定時，原告已屬被告甲○○之債權人，被告甲○○平日既無所得，又未能提出其他財產以資證明其有資力清償對原告之債務，則其設定系爭抵押權之無償行為，自屬有害於原告之債權。因之，依上開法律規定及說明，原告請求撤銷系爭抵押權之設定行為，自屬有據。系爭抵押權之設定既屬無償行為，且原告聲請撤銷之主張為可採，則原告所併依民法第244條第2項之規定，主張系爭抵押權之設定為有償行為，而被告2人均明知有害於原告之債權乙節，不問係依選擇合併或重疊合併之關係主張之，本院均已無庸再予審酌，附此敘明。
十、再原告並非被告丙○○之債權人，則被告丙○○上述借款予被告甲○○之債權行為，自無害及原告債權之可能，故原告所主張其得依民法第244條第1項、第2項之規定，請求撤銷被告丙○○借款予被告甲○○之債權行為之部分，即屬無稽，不應准許。另系爭抵押權確係存在，前已述及，則原告所主張系爭抵押權不存在乙節，亦屬無據，不應准許。
十一、復按債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第4項前段亦有明文。本件原告既得聲請本院撤銷系爭抵押權，則揆諸上揭法律規定，原告進而聲請命受益人即被告丙○○塗銷系爭抵押權之登記，以回復原狀，自屬正當。至系爭抵押權之登記權利人既為被告丙○○而非被告甲○○，被告甲○○自無從將系爭抵押權塗銷，且按土地登記規則第27條第4款、第8款規定，因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要，苟為該協同之請求，自屬欠缺權利保護要件。是原告僅請求權利人即被告丙○○一人塗銷系爭抵押權之登記即足，並無併請被告甲○○塗銷之必要（最高法院69年台上字第273號判例意旨參照）。故原告併請求被告甲○○應一同塗銷系爭抵押權之部分，即屬於法不合，不應准許。
十二、從而，原告依民法第244條第1項、第4項規定之法律關係，請求判決撤銷被告2人間設定系爭抵押權之物權行為，及被告丙○○應塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月7日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年6月7日
書記官李家枬附表：
┌──┬──────────────────┬─────────────┬───────────┐│編號│土地或建物坐落之地號、建號│面積及所有權權利範圍│備註│├──┼──────────────────┼─────────────┼───────────┤│1│桃園縣○○鄉○○○段第264之1821地號│160平方公尺．所有權應有部│││││分1/4。││├──┼──────────────────┼─────────────┼───────────┤│2│同上段第4326建號│第二層次面積80.65平方公尺│本建物為住家用4層鋼筋││││附屬建物陽台11.29平方公尺│混凝土造樓房之第2層。││││權利範圍為所有權全部。│門牌號碼：桃園縣龍潭鄉│││││中興路336巷78弄24之1│││││號。│└──┴──────────────────┴─────────────┴───────────┘