裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：違反電信法
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第85號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周廣來
蔡怡強共同選任辯護人曾錦源律師上列被告因違反電信法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22541號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○共同連續犯詐欺得利罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年，並各應向甲○○給付新臺幣壹萬捌仟貳佰柒拾柒元。
事實
一、乙○○為未滿14歲之少女周○○之父，因周○○於民國91年
8月間遭甲○○為性交行為，為阻止其女周○○與甲○○交往，遂於91年9月間將甲○○贈與周○○之諾基亞牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）沒收。乙○○明知該行動電話0000000000門號為甲○○向和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）所申辦租用，竟與知情之丙○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由乙○○先於同年月23日前之不詳時間，將附掛該門號之行動電話寄予丙○○（侵占部分業據檢察官為不起訴處分），推由丙○○於同年月23日起迄同年月30日止，連續撥打色情電話數十通，使和信公司陷於錯誤，誤認係合法使用者所撥打而提供電信通話服務，而使丙○○獲得不法利益達新臺幣（下同）36,554元。嗣甲○○於同年10月間，接獲和信公司客服人員來電向其收費，發覺有異，始報警查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告乙○○、丙○○及辯護人對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據之作成，均無不當取供情事，且與本案相關之待證事實均有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告乙○○、丙○○固坦承附掛門號0000000000號行動電話，係由被告乙○○交予被告丙○○撥打使用，惟均否認有何詐欺得利之犯行，被告乙○○辯稱：「我會將電話交給丙○○處理，是為了打爆那支電話，逼甲○○出面」；被告丙○○辯稱：「我會去打這支電話，是因為甲○○有去家裡及學校騷擾我岳父乙○○以及我的家人」云云。經查：
㈠和信公司門號0000000000號為甲○○所申辦，而被告乙○○
、丙○○以該門號撥打色情電話之前，並未獲得該門號申辦人甲○○之同意或授權等情，業據證人甲○○稱：「我有申請0000000000門號行動電話，我申辦的門號於91年9月23日後就被人盜打色情電話」（見偵卷第48頁、第49頁）等語明確，堪信甲○○確實並未授權被告乙○○、丙○○持用該門號撥打色情電話。該門號既係由甲○○向和信公司申辦承租，約定由和信公司提供甲○○電信服務，則和信公司所提供之電信服務對象，應以甲○○本人及其所授權使用該門號者為限，是被告乙○○、丙○○共同持該門號撥打電話，足使和信公司誤信其為有權使用該門號之人，若和信公司知悉被告乙○○、丙○○未經該門號之申請人甲○○授權使用，斷無由甘冒事後無法向甲○○收取該部分電信費用之風險仍提供電信服務，是和信公司之所以提供電信服務，係因誤信被告乙○○、丙○○業經甲○○授權持用該門號通信無虞。
㈡被告乙○○、丙○○及辯護人雖均以被告2人係為報復甲○
○而無為自己不法利益之意圖或犯罪之動機置辯，惟被告乙○○、丙○○縱使係出於報復心態使用該門號撥打色情電話，亦不必然排除渠等意圖在未經甲○○授權之情況下，不法獲得使用該門號通信之利益，況使用通信服務是需付費，乃公眾週知之事實，被告乙○○、丙○○實難委為不知，而被告乙○○推由被告丙○○連續撥打色情電話數十通，所取得相當於通信費用之電信服務價值達36,554元等情，業據證人甲○○比對該月份通話明細表後，說明綦詳（見偵卷第14頁、第15頁），並有上開通話明細表所示各次通話費用在卷可參（見偵卷第14頁、第15頁），若被告乙○○、丙○○係使用自己之電話撥打，與色情電話服務業者取得通信之利益，上開費用原本即應由被告乙○○、丙○○負擔無虞，渠等竟意圖透過使用甲○○所申辦之門號，將該通信費用轉嫁予甲○○，而希冀由甲○○替代渠等負擔該通信費用，顯係基於為自己不法利益之意圖，實彰甚明。
㈢又辯護人雖以被告乙○○、丙○○係使用渠等家人即少年周
○○所有之門號通信置辯，惟按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第297條第1項、第301條分別定有明文，是甲○○雖將附掛該門號之行動電話贈與少年周○○，然對於使用該門號連接和信公司取得電信服務之權利，因係屬於甲○○對和信公司之債權，甲○○或少年周○○既未通知和信公司，則甲○○將該門號之使用權讓與少年周○○乙節，對於和信公司自不生效力；而就和信公司每個月得向申辦人甲○○收取之電信費用，亦因和信公司並未承認由少年周○○承擔甲○○之債務，對於和信公司同樣不生效力。因此，該門號之使用權人並不因甲○○轉讓附掛該門號之行動電話而隨之變更為少年周○○甚明，是甲○○始係該門號之使用權人無訛，而少年周○○僅於甲○○授權與其通信之範圍內有使用該門號之權利，要難認甲○○有概括授權少年周○○以外之人使用該門號通信，是辯護人之辯詞，即不足採為有利被告2人之認定。
㈣辯護人另以和信公司因甲○○給付通話費並未受有任何損害
置辯，惟刑法第339條第2項之罪，祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，是和信公司所提供之電信服務，具有相當於電信費用之價值，被告乙○○、丙○○既無合法使用、受益之權源，渠等所獲得相當於電信費用之電信服務本身即屬於渠等獲得之不法利益，和信公司既因被告乙○○、丙○○佯裝有權使用之人而陷於錯誤並提供電信服務，被告乙○○、丙○○自屬詐欺得利既遂，本不因甲○○事後有無向和信公司支付通信費用而有別，是辯護人認和信公司並無損失，欲脫免被告乙○○、丙○○之責任，亦屬無據。㈤從而，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○之犯行，洵堪認定。
三、是核被告乙○○、丙○○使用甲○○申辦之門號，使和信公司誤認渠等為有權使用該門號之人，遂提供電信服務，被告乙○○、丙○○並因之獲有相當於通信費用之不法利益之行為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴人雖認被告係違反電信法第56條第1項之意圖為自己不法之利益盜用他人電信設備通信罪，惟查電信法第56條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式盜接或盜用他人電信設備通信」，應係指以有線、無線或其他電磁方式盜接或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，況電信法第60條規定，犯第56條第1項之罪者，其電信器材，不論屬犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，如盜用他人行動電話通信，不問使用何人所有（甚且是不知情第三者）之行動電話，均屬因犯該罪使用之電子器材而需加以沒收，顯違事理之平，亦與電信法之立法目的不符，是本案被告乙○○、丙○○所為應僅構成刑法第
339條第2項之罪，公訴意旨容有未恰，惟其起訴被告乙○○、丙○○未經甲○○同意使用其申辦之門號通信，獲取免於支付撥接通信費用之社會基本事實同一，本院爰變更其起訴法條。被告乙○○、丙○○間，就使用該門號撥打色情電話，致和信公司誤信其為有權使用之人而提供電信服務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、丙○○先後多次犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬於修法前之連續犯。被告乙○○、丙○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，其中：⑴關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為「實行」，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，仍應認以新法有利於被告。⑵刑法第339條第2項、第1項雖未修正，惟罰金刑部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」，修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告。⑶刑法第56條連續犯，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以舊法之規定有利於被告。⑷故經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告乙○○、丙○○，應整體適用被告乙○○、丙○○行為時之規定。爰審酌被告乙○○、丙○○明知自己並無使用該門號通信之合法權源，仍使用該門號撥打色情電話，使和信公司提供價值36,554元之電信服務，其行為實不足取，惟念被告乙○○、丙○○係因乙○○之女周○○遭甲○○為性交行為，始希冀透過持該門號撥打色情電話之方式，平衡其心中之怨氣，而所獲得之不法利益僅36,554元，亦非甚高，爰量處被告乙○○、丙○○各拘役40日，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆（被告乙○○、丙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告乙○○、丙○○行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○、丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。又被告乙○○、丙○○犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，雖非不得減刑之罪，但其宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，仍合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應予減刑，並同時諭知其減得之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、又被告乙○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，渠等因一時失慮，致觸犯本件犯行，本院審酌被告乙○○、丙○○經此偵、審及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑2年；又本件犯罪在新法施行前，新法施行後為緩刑之宣告者，依最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議，逕依新法之規定予以宣告緩刑即可，毋庸為新舊法之比較，併予敘明。再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」，刑法第74條第2項第3款定有明文，本件被告乙○○、丙○○持該門號撥打色情電話，致和信公司提供電信服務而受有相當於電信費用之損害，已由該門號申辦人甲○○為給付，茲甲○○既有所主張，本院認併宣告被告乙○○、丙○○各向甲○○給付18,277元，以賠償甲○○所受損害。又此部分緩刑命令，依據刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義；被告若違反依刑法第74條第
2項第3款所定向被害人支付相當數額之財產上損害賠償情節重大者，檢察官並得依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷緩刑，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第2項、第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第
1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官蔣志宗法官謝宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月21日
書記官李宗諺附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第2項、第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。