臺灣高等法院94年度上訴字第99號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第99號刑事判決

裁判日期：民國94年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第99號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人許文生律師
李美寬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號，中華民國93年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○持有第一級毒品（除去包裝後之淨重為伍佰拾捌點肆柒公克，達行政院公佈施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂之一定數量），累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一所示之毒品（淨重五百十八點四七公克）沒收銷燬之。塑膠袋包裝拾伍只（空包裝重三八點二二公克）沒收之。
事實
一、庚○○於民國八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十八年四月九日以八十八年度易字第一二三九號判處有期徒刑六月，經臺灣高等法院高雄分院於八十八年六月二十九日以八十八年度上易字第一○四九號判決上訴駁回確定，於八十九年九月十日執行完畢。
二、緣庚○○於民國八十七年間因參加由姓名年籍不詳丁○○○○○之成年男子所組成之合會遭倒會及與「 阿川 」間尚有工程餘款未請領，（並積欠賭債）經清算結果，「阿川」前後合計共積欠庚○○新臺幣（下同）三百餘萬元，庚○○多次追索均無著。嗣於九十三年一月十七日，庚○○經由其姓名年籍不詳戊○○○○○之友人處得知，「阿川」龜山鄉林口長庚醫院附近，並欲與之商討解決債務問題，庚○○因人在高雄，無交通工具北上，遂央求友人乙○○代向其姊借得車號為000000號自小客車後，立即搭載乙○○一同北上。嗣到達桃園縣龜山鄉林口長庚醫院時，庚○○為免徒生不必要之衝突，遂要求乙○○在該處稍事等候，其一人獨自（以電話聯絡「 阿華 」外出帶路）前往「阿華」（原審誤植為「阿川」）住處商談。席間「阿川」告知，現金部分現僅有一百十萬元，餘款一百九十萬元希冀可以如附表一所示第一級毒品海洛因擔保餘欠，言明若一個月內未回贖，則以該海洛因抵償之。庚○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有，然為取回欠債，遂同意以此方式處理「阿川」所積欠之部分債務，「阿川」旋交付內置有現金一百十萬元及如附表一所示之第一級毒品海洛因之黑色皮包一只予庚○○。庚○○於取得「阿川」所交付如附表一所示之海洛因而持有後，旋駕車搭載乙○○欲返回高雄，於翌日（十八日）凌晨零時二十分許行經桃園縣○○鄉○○○路與忠義路口時，為警攔檢，經庚○○同意自行開拆置放於駕駛座旁之黑色皮包，當場扣得如附表一所示以塑膠袋包裝之海洛因共計十五包（塑膠袋包裝拾伍只重三八點二二公克，除去包裝後之淨重為五百十八點四七公克，達行政院於九十三年一月七日院台法字第0930080551號令所公佈，同年月九日施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款所訂之一定數量），因而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告固不否認有於上揭時、地，為警攔檢，由其自動開拆置放於駕駛座旁之黑色皮包供警查看，遭警當場查獲持有如附表一所示之第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之意圖，辯稱：扣案毒品係因「阿川」前後合計共積欠伊三百餘萬元，「阿川」僅有現金一百十萬元，餘款一百九十萬元以如附表一所示第一級毒品海洛因擔保餘欠，言明若一個月內未贖回，則以該海洛因抵償之。伊為取回欠債，遂同意以此方式處理「阿川」所積欠之部分債務，「阿川」旋交付內置有現金一百十萬元及如附表一所示之第一級毒品海洛因之黑色皮包一只予伊，旋駕車搭載乙○○欲返回高雄，於翌日（十八日）凌晨零時二十分許行經桃園縣○○鄉○○○路與忠義路口時，為警攔檢查獲，伊只是單純持有，並無販賣之意圖等語。
二、經查：
（一）警方係於九十三年一月十八日凌晨二十分許，在桃園縣○○鄉○○○路與忠義路口，執行攔檢職務時，攔停被告所駕搭載乙○○車牌號碼為000000之自小客車後，在該自小客車駕駛座旁發現可疑之黑色皮包一只，要求被告自行打開該只黑色皮包，被告應允後即自行打開，警方當場發現內有不明白色粉末計十五包乙節，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中供述明確，核與證人乙○○於原審審理時證述相符，並有桃園縣警察局龜山分局搜索扣押筆錄一紙在卷足憑。而上開十五包白色粉末經送鑑結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（合計淨重五一八點四七公克，空包裝重三八點二二公克，純質淨重二九七點二四公克），此亦有法務部調科壹字第○八○○○七三二九號鑑定通知書一紙在卷（見偵查D卷第166頁）足憑。是被告持有上開海洛因毒品之事實，足堪認定。
（二）查被告於九十三年一月十七日晚間之所以自高雄北上至桃園，係因其友人「阿川」先前積欠伊債務三百餘萬元遲末歸還，當日接獲另名友人「阿華」告知，「阿川」與其相約在桃園清償債務，遂立即偕同乙○○北上，然抵達後始知「阿川」僅備妥現金一百十萬元，說先要給被告現金一百一十萬元，不足部分於一個月之後跟被告處理，被告唯恐之後找不到「阿川」求償，不予答應，「阿川」就說不然毒品海洛因先放被告處抵（押），到時候再來拿錢來換，如果沒拿錢來還，毒品就歸被告的，被告為免將來追索無著，且自己也有在施用毒品，未還錢抵債後可供己施用，而應允等情，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時供述明確（見偵查Ｄ卷第10～12、61頁93年偵字第1429號偵查卷第91頁、原審卷第137～141頁、本院94年1月20日準備程序筆錄；94年2月4日審判程序筆錄），證人乙○○於偵查及原審審理時亦均證稱：「（問：查獲的毒品如何得來？）庚○○說朋友欠他錢要還給他的，在長庚醫院，是昨天晚上他叫我在那邊等他，他開車，他叫我在旁邊等他，他把車開走說要找朋友，隔沒幾分鐘他開車回來車上就多了包包」、「（問：你有沒無詢問他包包內的東西？）沒有，他只有跟我說朋友拿錢還他」等語明確，再參以警方確自該只黑色皮包內起出現金一百十萬元，有搜索扣押筆錄一紙附卷可稽，均與被告所述相互吻合，足認被告前揭所述扣案第一級毒品海洛因十五包係其向友人阿川索討積欠之三百萬元債務，阿川僅償還現金一百一十萬元，不足部分則以毒品抵償，並約定一個月後贖回，應與事實相符，堪值採信。雖經調閱全國名為甲○○男子之年籍資料供被告指認時，被告表示其中並無其所稱之甲○○，又無法提供任何通聯資料以供查證，惟被告確於上開時地取回黑色皮包乙只，內有現金一百十萬元及經鑑驗為海洛因之毒品十五包，業如前述，而與被告來往之「甲○○」，或屬音譯，或屬偏名、綽號者有之，通聯資料亦已逾六個月保存期限，無從查證，復無證據證明其所稱之甲○○純屬虛捏，尚難以未能查出「甲○○」其人，即認被告所述不實。
（三）丁○○○○○將前開海洛因交予被告時，係言明若一個月內未贖回，始以該海洛因抵債乙節，被告早已於偵查及原審調查時均一再陳明在卷（詳93年偵字第1429號卷第91頁；原審93年09月23日、11月29日審判筆錄），被告取得前開海洛因之際，尚認「阿川」於一個月內會以一百九十萬元回贖之可能，衡情將無於取得該海洛因之後至回贖期限前，即萌生營利之意思，欲尋機會意圖販賣所持有上開海洛因之可能。參以證人乙○○於原審證述遭查獲之過程稱：「（問：從被告帶回黑色袋子到你們被警察查獲，約有多久？）不到十分鐘」、「（問：你何時知道袋子裡面是海洛因？）警察臨檢的時候才知道」（見原審93年11月01日筆錄），而偵查、原審先後詢及被告欲如何處理前開海洛因，及該海洛因放久後品質會變差等問題時，被告分別謂沒想那麼多、打算吃很久、「阿川」應該會再回來贖東西等語，換言之，被告與乙○○遭警查獲，距被告將置有扣案海洛因及一百一十萬元之黑色袋子帶上車，前後不到十分鐘，在如此短暫之時間內，被告尚無從慮及將來欲如何處理該十五包海洛因，是被告陳稱伊並無販賣之意圖，被查獲時應只是單純持有海洛因十五包誠屬可信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告持有如附表一所示之海洛因共計十五包，除去包裝重三十八點二二公克後之淨重為五百十八點四七公克，已達行政院於九十三年一月七日院台法字第0930080551號令所公佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款所訂「第一級毒品：淨重五公克以上」之一定數量，應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑。
（二）按國家之刑罰權對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」（最高法院87年度台上字第3498號判決參照）；又所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）。公訴意旨雖係以：被告基於意圖營利之概括犯意，於九十三年一月十七日，駕駛車號000000號自小客車，搭載友人乙○○自高雄北上，前往桃園縣龜山鄉林口長庚醫院，於當日二十三時許，在林口長庚醫院附近，以不詳價格向不詳人士購入海洛因十五包（合計淨重五百十八點四七公克），並以前述車號000000號自小客車將毒品運送回高雄，途中行○○○鄉○○○路與忠義路口時，為警當查獲，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語，惟販賣第一級毒品海洛因前均有持有行為，持有海洛因為低度行為，運輸、販賣第一級毒品為高度行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣（全部）行為既已起訴，效力自及於持有（一部）行為，本院自應予以審判（非變更起訴法條問題）。
（三）被告於民國八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十八年四月九日以八十八年度易字第一二三九號判處有期徒刑六月，經臺灣高等法院高雄分院於八十八年六月二十九日以八十八年度上易字第一○四九號判決上訴駁回確定，於八十九年九月十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，於依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重後依法遞加重其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審變更起訴之販賣第一級毒品罪法條，改論以意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見，惟：（一）原審認定扣案第一級毒品海洛因十五包係被告向友人阿川索討積欠之債務，阿川僅償還現金一百一十萬元，不足部分以毒品抵償，然未審酌約定一個月後回贖之事實，且（二）按意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣，原審未敘明被告基於意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣之理由及認定之依據，徒以持有之數量與被告施用毒品之數量、頻率，顯超過被告一人施用之需求，即認被告意圖販賣而非法持有毒品，認事用法不無違誤，又毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，原審未區分毒品及外包裝，一律以上開規定宣告沒收，適用法則顯有不當。
檢察官上訴意旨以被告販賣毒品多次，且查獲之毒品重量高達數百公克，指摘原審量刑過輕，為無理由，被告執以上訴以其僅單純持有，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、非法持有毒品之數量及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：
（一）扣案如附表一所示之毒品（海洛因淨重五百十八點四七公克），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。而毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。附表一所示之毒品係以十五只塑膠袋包裝（空包裝重三八點二二公克），該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度台上字第1288號判決參照）。另警方於搜索時所扣得之吸食器一組、摻有海洛因之香菸八支、第二級毒品安非他命一包(0.7公克)及現金一百十萬元，難認與被告前揭犯行有何相關連，爰不另為沒收之諭知。
（二）末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院七十八年度台非字第七二號著有判例可資參照。查本件被告被訴販賣第一級毒品（海洛因五包）未遂部分之犯行，既經諭知無罪之判決（詳下述），揆諸上開說明，故本件扣案如附表二所示之之第一級毒品雖屬違禁物，亦不得於本案併為沒收之諭知，應由檢察官另依刑法第四十條但書之規定聲請單獨宣告，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、關於被訴販賣、運輸第一級毒品（附表一所示海洛因十五包）部分：
（一）公訴意旨：被告庚○○於九十三年一月十七日，駕駛車號000000號自小客車，搭載友人乙○○自高雄北上，前往桃園縣龜山鄉林口長庚醫院，於當日二十三時許，在林口長庚醫院附近，以不詳價格向不詳人士購入海洛因十五包，並以前述ZQ六七七九號自小客車將毒品運送回高雄，途中行○○○鄉○○○路與忠義路口時，為警當場查獲，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣、運輸第一級毒品罪嫌等語。
（二）起訴論據及被告之供述暨辯解：公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第一級毒品罪，無非係以被告雖有施用海洛因之惡習，然依其供稱，用量較多時大約每三天買一次海洛因，一次花五千元買不到半錢約一公克多一點，則本次購得之毒品可供被告施用四年餘，一般施用毒品之人購買毒品若僅供己用，不可能一次購入如此龐大之數量，不僅藏放不易，增加風險，若為警查獲，豈非損失重大。且被告亦供稱其一個月收入約三、四萬元，較好時有五、六萬元，以本次查獲毒品數量之多，價值在一百萬元以上，若非意圖營利，豈會耗費二年收入之鉅資購入毒品，是被告所稱扣案毒品僅供己用一詞，殊難採信，並有扣案第一級毒品海洛因十五包及現金一百十萬元可憑，其犯嫌應堪認定為主要論據。訊據被告庚○○固坦承駕車欲將 阿文 川交付之海洛因運，辯稱九十三年一月十七日當天警察查到的毒品是甲○○交給伊的，但不是向甲○○所購買，而是之前甲○○有欠伊錢，大概三百萬元左右，一直未還，當天伊友人「阿華」打電話給伊說找到甲○○了，伊就北上到桃園來見甲○○，甲○○先還伊現金一百一十萬元，剩下的用海洛因來抵，伊想說反正自己也有在用毒品，如一個月內未回贖可自行施用就答應了等語。
（三）法律規定及判決先例：按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第一五四條第二項定有明文，次按「認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據」，最高法院三十二年台上字第六七號判例著有明文，
（四）本院之判斷：
１、被訴販賣第一級毒品海洛因十五包部分：⑴按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將
毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院九十二年度台上字六七號判決採同一見解，由此可知，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，或因抵債等待回贖期間單純持有，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論以販入第一級毒品罪。本件被告雖為警查獲持有數量頗鉅之第一級毒品海洛因，然被告自始至終否認係基於營利之意圖購入扣案如附表一所示之海洛因，而公訴人係以被告為警查獲時，同時查扣有現金一百十萬元，推論上開款項應係販賣第一級毒品所得，雖被告隨身攜有現金一百十萬元，有違社會交易常態，然查無其他事證足以證明前揭款項係被告販賣毒品所得，且本件並無相關證據足證被告有何意圖營利販入毒品之犯行，自難遽認被告於取得海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。
⑵公訴意旨以被告雖有施用海洛因之惡習，然依其供稱，用
量較多時大約每三天買一次海洛因，一次花五千元買不到半錢約一公克多一點，則本次購得之毒品可供被告施用四年餘，一般施用毒品之人購買毒品若僅供己用，不可能一次購入如此龐大之數量，不僅藏放不易，增加風險，若為警查獲，豈非損失重大。且被告亦供稱其一個月收入約三、四萬元，較好時有五、六萬元，以本次查獲毒品數量之多，價值在一百萬元上，若非意圖營利，豈會耗費二年收入之鉅資購入毒品，是被告所稱扣案毒品僅供己用一詞，殊難採信」云云，經查，被告於原審中供稱：「我想有東西在我這裡抵押，就不怕他不找我，我也有交代如果阿川要還我錢，他可以找阿華」、「（問：你收了這五百五十公克海洛因，要如何處理？）自己吸。那時候想說他會回來跟我處理」、「（問：如果他不回來跟你處理，怎麼辦？）就自己吸」等語（見原審卷第141頁），雖稱供給施用，惟扣案第一級毒品海洛因十五包係被告向友人阿川索討積欠之三百萬元債務，阿川僅償還現金一百一十萬元，不足部分則以毒品抵償，並約定一個月後贖回，業如前述，而細審被告上開供述之真義，乃指「阿川」未於約定期限回贖，以扣案毒品抵償後始供自己施用，非取得扣案毒品之初，其目的即在供己施用，參以被告先前確曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，並經起訴判刑，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，堪認有施用毒品之習慣，「阿川」以扣案毒品抵償部分積欠，被告以其扣留毒品，增加債權保障及清償之機會，且其亦在施用毒品海洛因，如「阿川」未於約定期限回贖，即以扣案毒品抵償後始供自己施用而應允之，要與常情無違。至於被告為警查獲所持有之海洛因數量淨重高達518.47公克，數量龐大，固屬實情，然被告既係為免債權將來追索無著，而接受「阿川」提議以如附表一所示之海洛因抵償債務，如「阿川」未於約定期限回贖，即以扣案毒品抵償後始供自己施用，則數量龐大乃抵債使然，被告是否供自己施用，甚或萌生販賣意圖，乃約定回贖期限後之問題，且被告取得扣案毒品之初，其目的非即在供己施用，公訴意旨未斟酌被告取得扣案毒品之緣由，僅以查獲毒品海洛因數量龐大，而以被告施用毒品之數量、頻率，顯超過被告一人施用之需求，海洛因價值不菲，取得不易，且極易受潮等情，認被告取得扣案毒品係意圖營利而販入，非供己施用云云，尚無可採。
⑶至公訴人質以被告雖稱如附表一所示之毒品係債務人「阿
川」所交付，然被告無法提出「阿川」之年籍資料以供證明，是認被告前揭所述不足採信，然此部分僅關涉被告供述是否屬實，縱認被告所述為虛妄，於欠缺積極證據佐證之情況下，自不得僅以被告所述為不實，即遽認被告有公訴人所指之販賣毒品犯行。
⑷此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指毒
品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品犯行，是就此部分，應不能證明其犯行，因販賣第一級毒品海洛因前均有持有行為，持有海洛因為低度行為，販賣第一級毒品為高度行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，本件已就被告持有第一級毒品海洛因論罪科刑，此部分爰不另為無罪之諭知。
２、被訴運輸第一級毒品罪嫌部分：⑴按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無
他項目地者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照），否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪，至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同（最高法院九十二年度臺上字第一一八四號判決意旨參照）。
⑵經查，前開十五包海洛因係「阿川」交予被告，言明若一
個月內未回贖，始以該海洛因抵債，被告欲將之攜回高雄，其目的為抵債之單純持有，要非純係基於運輸之目的而為之，依上開說明，被告之行為應僅成立持有第一級毒品罪，要與毒品危害防制防制條例第四條第一項之運輸毒品罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。
⑶本院復查無其他積極證據足資認定被告運輸第一級毒品之
犯行，是就此部分，本應無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被訴販賣第一級毒品（海洛因五包）未遂部分：
（一）本件公訴意旨另以：被告庚○○於九十二年四月二十八日，意圖營利，與辛○○（已另由臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴），談妥販入第一級毒品海洛因之條件與交易地點後，於當日十七時許，在高雄縣鳳山市○○○街與福安一街口公園旁，由被告將價款九十三萬元交付與辛○○，辛○○正準備將藏放在旁之海洛因（淨重三百四十點○四公克，詳如附表二所示）交付予庚○○以完成買賣時，即為機動查緝隊當場查獲而未遂，並由查緝人員扣得現金九十三萬元及海洛因五包，認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
（二）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再者犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，亦有最高法院五十三年台上字第六五六號判例可資參照。
（三）本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以扣案之海洛因、現金九十三萬元及被告與辛○○之通聯紀錄為主要論據。訊之被告堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂之罪嫌，並以：為警查獲當日，係其一姓名年籍不詳綽號「阿文」之友人在位於鳳山市○○路某泡沫紅茶店見面，「阿文」稱有事待處理要求其一同前往，旋駕駛一車牌號碼不詳之白色三菱自小客車搭載伊至案發地點，並交付伊一只內置有九十三萬元現金之牛皮紙袋，並手指辛○○站立地點，委伊將牛皮紙袋交予辛○○， 伊依 指示下車交付予辛○○後，即為警逮捕，伊先前並未與辛○○相約商談買賣毒品之事，亦不知公園內藏有海洛因等語置辯。
（四）本院之判斷：
１、就行政院海巡署高雄市機動查緝隊（下稱：機動查緝隊）監聽號碼為0000000000號行動電話所得之電話譯文是否具備證據能力部分：
按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。經查，證人即機動查緝隊隊員 康世奇 於原審審理時證稱：當時經由可靠情資得知，有姓名年籍不詳之人，以0000000000等九支電話，做為聯絡販賣第一級毒品之用，而販賣第一級毒品案件，依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，並已危害社會秩序情節重大，為追查上情乃向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官申請就上開號碼之行動電話，實施電話監聽等語明確，是警方對0000000000號電話監聽，既已報得檢察官同意核准為之，足見警方之該項電話監聽，於法並無不合，依首揭說明，該項電話監聽所得之譯文，自具備有證據能力。辯護人雖質以本件監聽對象是乙○○，惟前揭0000000000號之電話使用人非乙○○，認監聽內容顯踰越監聽之範圍，而認本件監聽內容無證據能力云云。然訊之證人康世奇於本院審理時證稱：渠等係因長期監聽並配合行動搜證，方認為該支電話係乙○○在使用等語，且由本院卷附之臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書觀之，通訊對象僅記載為陳○○等九人，而監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵則記載有0000000000號等九線電話，是足證本件通訊監察之對象應係針對0000000000號等九線電話為之，要非針對乙○○而為，是辯護人指稱本件係針對乙○○監聽及本件有逾監聽範圍等情，自不足採，核先敘明。
２、九十二年四月二十八日下午五時許，辛○○係獨自一人攜帶內置有五包白色粉末之塑膠袋之牛皮紙袋至高雄縣鳳山市○○○街與福安一街口公園旁，並將之藏放於公園深處草叢中後，即走至路旁等待，約莫十餘分鐘，被告即攜帶內置有現金九十三萬元之紙袋至上開地點，並將紙袋交付予辛○○，旋為警逮捕等情，業據證人即查獲本案之員警己○○、丙○○於原審審理時證述明確，並有搜索扣押筆錄一紙在足憑。而扣案之白色粉末經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十二年七月二十二日調科字第二二○○一五四七四號鑑定書一紙在卷足憑（見偵查Ｂ卷第49頁）。
３、被告係受友人「阿文」所託，將「阿文」交付之93萬元交予辛○○，至於「阿文」與辛○○間係何關係，及「阿文」何以將93萬元交予辛○○等情，被告並不知悉；起訴書謂被告係為買入海洛因始交付93萬元予辛○○云云，純屬臆測，查辛○○於機動查緝隊訊問時稱：「查獲當時庚○○走在我前面，現金93萬元是我所提著，錢並非是庚○○的，而且我並不認識庚○○」，於偵查時供稱：「（問：庚○○是否向你買毒品？）沒有」、「（問：他何以拿93萬元現金給你？）是綽號「阿文」之朋友欠我錢，請他拿錢給我」（見92年偵字第9305號卷第4頁背面）、「（問：當天庚○○何以拿錢給你？）是阿文之前欠我合夥的錢三百多萬，我要求他三個月內還我，當天他是要還錢給我」（詳同前偵卷第55頁）等語，與被告陳稱其係受友人「阿文」所託，於92年04月28日與伊一同至高雄縣鳳山市○○○街與福安一街口公園旁，將「阿文」交付之93萬元交予辛○○等語，二者並無不符，誠屬可信。
４、公訴人認被告與辛○○當日會面之目的即係為購買毒品，無非係以機動查緝隊監聽0000000000號行動電話所提出之監聽錄音譯文資料為據。然號碼為0000000000號之持機人為 葉朱雪 ，要非本案之被告亦或庚○○，此有遠傳電信股份有限公司函一紙在卷足憑。而觀之機動查緝隊所提出之監聽錄音譯文，受話者、通話者之姓名，或載有「冠丫」、「小主」、「丫狗」等名，惟並未載有被告或辛○○之姓名，此有譯文資料一份在卷足憑（見偵查Ｂ卷第58～60頁）。雖證人康世奇於原審審理時證稱： 依渠 等蒐證結果，0000000000號這支行動電話平時係由被告友人乙○○在使用，只有在四月二十八日借予本案被告使用，且渠等在線上監聽了一段時間，並為行動蒐證，綜合各項資料研判，譯文上所載之『小主』就是被告，『冠丫』是辛○○，『丫狗』是乙○○等語（見原審卷第89、90頁），然證人乙○○於原審審理時證稱：伊並未使用0000000000號之行動電話，且未曾借行動電話予被告等語明確，被告與辛○○亦均否認渠等之綽號分別為「小主」、「冠丫」，是自難僅單憑機動查緝隊隊員之臆測，即遽認上情屬實。況縱認「小主」、「冠丫」即係被告與辛○○，然遍閱卷附九十二年四月二十八日之通話譯文內容，均未提及有關交易毒品之隻字片語，雖證人康世奇於原審審理時證稱：「（問：是否依照卷內譯文來判斷被告、辛○○要進行毒品交易？）在四月二十八日十四點三十六分這通電話顯示，他們都是以術語約是否要打麻將？就是要交易毒品」等語（見原審卷第90頁），然此純屬證人康世奇個人辦案經驗，在無其他旁證可佐之情形下，自不得遽採為被告有販賣第一級毒品之證據。綜上所述，公訴人所提出之監聽譯文，尚不足以認定被告與辛○○於案發前確已談妥買賣毒品之條件與交易地點等情之證據。
５、且被告係於甫交付內置有九十三萬現金之紙袋與辛○○即為警逮捕，已如前述，然斯時辛○○身上並未持有任何毒品，且被告為警查獲之地點，與辛○○先前藏放毒品之地點，尚有相當之距離，此有證人己○○、丙○○所繪之現場圖二紙在卷足憑（見原審卷第107、108頁）。雖證人己○○、丙○○於原審審理時證稱：被告當日與辛○○係朝毒品藏放地點處走去等語，然依證人己○○、丙○○所繪之現場圖觀之，被告與辛○○係朝渠等正前方直行，然毒品則係藏放於渠等行進之右前方向，是顯與被告與辛○○行徑不符，是辯護人就此質以證人丙○○究如何判斷被告與辛○○係朝毒品方向前進，證人丙○○證稱：「（問：他們二人被逮捕地方離藏放毒品處有多遠？）距離五到十公尺，當時被告下車就是走紅磚道，辛○○也是站在紅磚道上等他，他們二人是沿著紅磚道上往前走」、「（問：但紅磚道的方向不是朝著草叢？）被告與辛○○會合之後，往前走，我們看到被告將手中提袋交給辛○○後，我們就上前逮捕，公園該處既無圍牆也無柵欄，紅磚道與毒品藏放處就只隔著草地，他們可以隨時轉到草叢去拿毒品」等語（見原審93.11.01審判筆錄），是被告與辛○○當日既係沿公園內之紅磚道直行，此要無任何異於常情之處，至證人丙○○、己○○所稱被告與辛○○係朝毒品藏放位置前進，非惟與卷內資料及證人自行繪製之現場圖不符，且純 屬渠 等個人之推測，依刑事訴訟法第160條規定，該部分之證詞自無法採為不利於被告認定之論據。
６、況被告與辛○○當日會面地點係在高雄縣鳳山市○○○街與福安一街口之公園，係一公眾均得出入之場所，一般社會民眾均得自由進出，要非需經由特別之指示亦或專人帶領方可到達之處，是被告與辛○○於該處會面，自難認有何異於常情之處。雖被告隨身攜有高達九十三萬元之現金，然其原因殊多，既無證據足以證明被告與辛○○當日相約即係為交易毒品，復無辛○○交付毒品予被告之證據，自難僅因被告隨身攜有九十三萬元之現金，即遽認被告當日意欲向辛○○購買毒品。
７、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一五四條第二項分別定有明文，次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例著有明文，又刑事被告原無自證無罪之義務，是雖被告無法覓得綽號「阿文」之男子以證明被告所言不虛，惟就卷內事證觀之，並不足以認定被告交付予辛○○九十三萬元，即係購買扣案淨重三百四十點０四公克海洛因之代價，依「罪疑唯輕」原則，自應為有利於被告之認定。
８、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有何販賣第一級毒品未遂罪行，本院復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之販賣第一級毒品未遂嫌，本應為無罪之判決，然公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年2月25日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國94年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
┌───────────────────────────────────┐│附表一│├──┬────┬───────────────────────────┤│數量│毒品成份│驗餘淨重、純度及純質淨重│├──┼────┼───────────────────────────┤│十五│海洛因│合計淨重五百十八點四七公克（包裝重三十八點二二公克），││包││純度百分之五十七點三三，純質淨重二百九十七點二四公克│└──┴────┴───────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬────┬───────────────────────────┤│數量│毒品成份│驗餘淨重、純度及純質淨重│├──┼────┼───────────────────────────┤│五包│海洛因│合計淨重三百四十點○四公克（包裝重三七點二三公克），純│││││度百分之八十三點○三，純質淨重二百八十二點三四公克│└──┴────┴───────────────────────────┘