裁判字號：臺灣高等法院108年上字第813號民事判決
裁判日期：民國108年11月19日
裁判案由：拆除地上物返還土地等
臺灣高等法院民事判決108年度上字第813號上訴人李 葉阿梅 訴訟代理人 李衍科 視同上訴人李衍科
李衍宗 李衍政 李秀鈴 被上訴人 廖蘇隆 上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國108年4月12日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2048號第一審判決提起上訴，本院於108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第四項應更正為「被告各應給付原告新臺幣伍仟玖佰零參元，及均自民國一○七年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨均自民國一○七年四月一日起至返還本判決第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰零壹元。」第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號民事判決意旨同此見解）。查，本件被上訴人於原審請求上訴人 李葉阿梅 （下稱李葉阿梅）與原審被告李衍科、李衍宗、李衍政、李秀鈴（下稱李衍科等4人，並與李葉阿梅合稱李葉阿梅等5人）應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭524-1地號土地）如後附桃園市大溪地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A部分、同地段529地號土地（下稱系爭529地號土地）如附圖編號B部分所示之地上物拆除並返還前開土地予被上訴人及全體共有人，及各給付因占用前開土地所受有相當租金之不當得利。茲因上開占有系爭524-1、529地號土地之地上物為訴外人 李榮麟 繼承取得，李榮麟於民國（下同）102年7月31日死亡，由其繼承人即李葉阿梅（即李榮麟之配偶）與李衍科等4人（即李榮麟之子女）共同繼承，且均未拋棄繼承，而為李葉阿梅等5人公同共有。則原審判決李葉阿梅等5人應將如附圖編號A、B部分之地上物拆除並返還該部分土地，及各給付占用該部分土地所受有相當租金之不當得利，雖僅李葉阿梅於108年5月13日合法提起上訴（見本院卷第23頁），惟揆諸前揭說明，因公同共有之遺產涉訟時，對於各繼承人共同訴訟必須合一確定，是該上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，其效力自及於其他繼承人即李衍科等4人，應併列為視同上訴人。
二、視同上訴人李衍宗、李衍政、李秀鈴均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭524-1地號土地為伊與訴外人 廖順利 共有，每人應有部分各2分之1，系爭529地號土地為伊與訴外人廖順利、 廖鳳鸞 及 廖頊顓 共有，每人應有部分各4分之1。
系爭524-1、529地號土地如附圖編號A、B所示部分土地遭上訴人之被繼承人李榮麟所有門牌號碼為桃園市○○區○○路○○○○號房屋（下稱系爭地上物）無權占有，李榮麟於102年8月1日死亡，李葉阿梅等5人分別為李榮麟之配偶及子女，因繼承取得系爭地上物所有權。又李榮麟前向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）就系爭地上物占有系爭524-1地號土地部分提起確認地上權登記請求權存在訴訟（下稱前案確認地上權訴訟），並經李葉阿梅等5人承受該訴訟，經桃園地院以102年度訴字第263號判決駁回後，李葉阿梅等5人分別提起第二、三審上訴，復經本院以103年度上字第864號判決及最高法院以105年度台上字第967號判決駁回上訴確定，故李葉阿梅等5人對系爭524-1地號土地之地上權登記請求權不存在。嗣李葉阿梅以系爭地上物占有之系爭524-1、529地號土地向桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）申請時效取得地上權登記，伊及共有人於公告期間提出異議，經大溪地政事務所駁回登記申請案，伊於107年2月23日以存證信函通知李葉阿梅等5人於107年3月31日拆除系爭地上物，並返還所占用之土地予伊及全體共有人，及給付相當於租金不當得利，惟李葉阿梅等5人置之不理。爰依民法第767條、第821條、第179條規定，及按李葉阿梅等5人之應繼分比例，求為命：㈠李葉阿梅等5人應將系爭524-1地號土地上如附圖編號A所示，面積114.14平方公尺之地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人；並應分別給付被上訴人新臺幣（下同）50,915元，及自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自107年4月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人707元。㈡李葉阿梅等5人應將系爭529地號土地上如附圖編號B所示，面積52.55平方公尺之地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人；並應分別給付被上訴人5,903元，及自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自107年4月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人101元。
二、李葉阿梅等5人則以：伊等祖先已5代居住在系爭524-1、529地號上，歷經100多年，並盡該盡之義務，繳納應繳之稅捐，民法物權篇施行後以時效取得之規定申請登記地上權，伊等係於105年10月25日申請地上權登記，大溪地政事務所卻於107年7月31日駁回申請。然自94年開始迄至伊等於105年申請登記為止，已經過10年，符合申請地上權登記之要件。
另被上訴人之請求業已由廖鳳鸞及廖頊顓提起訴訟，經本院以92年度上易字第1134號判決駁回確定。再者李衍宗、李衍政、李秀鈴之戶籍並未設於系爭地上物之門牌號碼，系爭地上物之房屋稅已改由李葉阿梅承受，李衍科之戶籍則設在系爭地上物之門牌號碼等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠李葉阿梅等5人應將系爭524-1地號土地如附圖編號A所示，面積114.14平方公尺之地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人；㈡李葉阿梅等5人各應給付被上訴人42,491元，及均自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨均自107年4月1日起至返還前開第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人707元；㈢李葉阿梅等5人應將系爭529地號土地如附圖編號B所示，面積52.55平方公尺之地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人；㈣李葉阿梅等5人各應給付被上訴人5,912元，及均自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨均自107年4月1日起至返還上開第㈢項土地之日止，按月給付被上訴人101元；另駁回被上訴人其餘之訴。李葉阿梅就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴（李衍科等4人雖未提起上訴，惟因本件訴訟對於李葉阿梅等5人必須合一確定，是李葉阿梅提起上訴之效力及於李衍科等4人，併列為視同上訴人。另被上訴人就上開敗訴部分則未據聲明不服，已告確定），並上訴聲明：㈠原判決不利於李葉阿梅部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人為答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張伊為系爭524-1、529地號土地共有人，應有部分別為2分之1、4分之1。系爭地上物為李榮麟繼承取得，分別占用系爭524-1地號土地如附圖編號A所示土地（面積：114.14平方公尺）、系爭529地號土地如附圖編號B所示土地（面積：52.55平方公尺）。李榮麟於102年7月31日死亡，李葉阿梅等5人分別為李榮麟之配偶及子女，均為李榮麟之法定繼承人，系爭地上物為李葉阿梅等5人公同共有等情，有土地登記公務用謄本、大溪地政事務所他項權利位置圖、原審勘驗筆錄、大溪地政事務所107年12月26日溪地測字第1070018909號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第52頁至第54頁、第10頁、第110頁至第112頁、第121頁至第122頁），復為兩造所不爭執。是上開事實，應堪信為真實。
五、被上訴人另主張李葉阿梅等5人無權占有系爭524-1、529地號土地，應將系爭地上物拆除，並返還所占用之土地予被上訴人及全體共有人，且應給付相當於租金之不當得利等語；惟為李葉阿梅等5人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠李葉阿梅等5人是否已因時效取得地上權而有合法占有權源？㈡被上訴人訴請李葉阿梅等5人將系爭地上物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人及全體共有人，有無理由？㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求李葉阿梅等5人給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為何？
六、得心證之理由：㈠李葉阿梅等5人是否已因時效取得地上權而有合法占有權源
？⒈按物權在民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別
規定外，不適用民法物權編之規定；民法物權編施行法第1條前段定有明文。依日本學者齒松平所著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」一書記載，日據時期之臺灣習慣有關土地物權，分為5種，即業主權、地役權、贌權、典權及胎權，贌權包括以耕作、畜牧以及其他農業為目的之土地貸借之贌耕權，及以擁有建築物為目的之土地貸借之地基權。另依臺灣省文獻委員會79年6月編印之「臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書─臺灣私法第一卷」所載，日據時期臺灣的不動產權得以大別為業主權、役權、贌權、典權及胎權5種，贌權係因某種目的使用他人土地的權利，其範圍甚廣，包括物權關係及債權關係，具有物權性質的贌權通常在承贌地基建造房屋及契約永佃時發生，具有債權性質的贌權，土地大多在承耕田園時發生，建物發生於贌厝或稅厝時，承贌地基建造房屋時在該房屋歸廢以前得以繼續使用，承贌田園時在農作物收獲後得以解約。…至於贌地基存續期間依契約或慣例決定，約定期間期滿後要拆屋還地，實際上由業主買收房屋或再維持關係而甚少拆屋還地，亦有轉租給他人而租銀由業主與贌地基人均分者。……明治33年以律令第2號規定，土地賃貸借不得超過20年，其他貸借不得超過100年（見本院103年度上字第864號卷第47-1頁、第96頁至第100頁）。而依日本民法第176條規定，當時有關土地物權之設定、移轉，因當事人間之意思表示合致即發生效力，無須任何公示方法，即可對抗第三人。李葉阿梅雖辯稱伊先祖 李光信 （即李衍科等4人之曾祖父）於大正2年（即民國2年）4月14日，自訴外人 李鴻 受讓取得系爭524地號土地（系爭524-1地號土地於91年4月24日分割自系爭524地號土地，見原審卷第7頁之土地登記第一類謄本）之贌權以建築家屋，並徵得訴外人即地主 廖江水 之同意，於系爭524地號土地設定贌耕權，故李光信與前手 李鴻書 立讓渡書受讓贌權建築家屋時，即已就系爭524地號土地取得贌權，李光信受讓權利後於系爭524-1地號土地上建造房屋，伊繼承上開權利，故伊就524-1地號土地有地上權請求權之存在云云。惟贌權係於民法物權編施行前所發生之臺灣民間習慣，為施行後民法所無之權利，依民法物權編施行法第1條規定，自不適用現行民法物權編之規定。況贌權中不論是贌耕權或地基權，依當時習慣，均無以時效取得之情形，故難以於民法施行後，改依民法規定，得以時效取得地上權，李葉阿梅所辯，尚不足採。
⒉次按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為
要件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地上權。占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號民事判例、98年度台上字第755號、100年度台再字第6號民事判決意旨同此見解）。準此，李葉阿梅等5人主張時效取得地上權，尚須以李葉阿梅等5人及其前手係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地始足當之。此參占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，為民法第944條第1項所明定，則李葉阿梅等5人以行使地上權之意思而占有系爭土地，即與法律推定之占有態樣不同，自應就其係以行使地上權之意思占有系爭土地，負舉證責任。再按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。如占有系爭土地之始，係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號民事判例意旨同此見解）。經查：
⑴觀諸李葉阿梅等5人於前案確認地上權訴訟所提出之約定
書、讓渡書，均係就「海山堡大嵙崁街土名上街百六番」土地為約定，而桃園市○○區○○段○○○○號土地（系爭524-1地號土地於91年4月24日分割自系爭524地號土地）於日據時期之地號即為「海山堡大嵙崁街土名上街百六番」，亦為兩造於前案確認地上權訴訟所不爭執。又李鴻與系爭524地號土地原地主廖江水於明治44年12月25日所訂約定書記載：「立贌永佃字人廖江水……今因 李鴻乏 欠土地建築家屋居住外托中向與廖江水贌出前記土地五厘七毫五系之內應得一厘四毫四系……逐年應納地基小租金……」等語（見桃園地院102年度訴字第236號卷第84頁）。是李鴻雖有向廖江水贌地建屋，惟其贌地之面積為其中之一厘四毫四。而依大正2年4月10日李鴻與李光信約定之讓渡書記載：「……引得李光信出首轉承當日 仝中 三面議定李光信備出現金貳拾圓付與李鴻為轉贌及登記諸費……其餘所有與業主約束與前記贌字所行……再批明前約字係永佃今般議定六拾個年為限……」等語（見桃園地院102年度訴字第236號卷第83頁）可知，李光信雖自 李鴻處 受讓贌地基權，惟贌地基權期間由未定期變更為60年，而此讓渡書之約定並無業主廖江水之署名，嗣大正4年11月10日，佃人李光信、 簡樹興 （亦為土地抵當權人）與業主廖江水共同約定「…贌耕期間90年、以裁植樹苗、菓物等農耕為目的、逐年小租金六圓六十錢、退耕時土地及地上菓、苗一切交還業主……」之贌耕權，有贌耕契約證影本在卷可參（見本院103年度上字第864號卷第94頁、第95頁），其等並為存續期至大正94年11月10日（存續期間90年）之贌耕權設定登記，此有土地登記謄本影本可稽（見桃園地院102年度訴字第236號卷第192頁、第193頁）；且李光信並與簡樹興於大正4年11月27日簽署約束證約定：「……贌耕上開土地係同對業主廖江水贌出該土地平分耕作，不得異議……」等語（見桃園地院102年度訴字第236號卷第82頁）。則李鴻雖於大正2年間讓渡贌權予李光信，惟該紙讓渡書並未會同業主廖江水簽名，嗣日據時期大正4年11月10日，始經業主（即原地主）廖江水與李光信、簡樹興共同約定贌耕權，並登記期間90年之贌耕權予李光信。是李光信自大正4年11月10日起取得使用土地之權利，係因其與業主廖江水約定就土地有耕作、畜牧、農業之贌耕權，並為設定系爭贌耕權之故。嗣李榮麟及李葉阿梅等5人繼受李光信之系爭贌耕權，占有使用系爭524-1地號土地固非無權占有，但其占有使用，係基於系爭贌耕權，並非李鴻所讓與之贌地基權。是李葉阿梅等5人辯稱伊等先祖李光信自鴻處受讓取得系爭524地號土地之地基權，且未定有存續期間，伊受讓取得之贌權未因期間屆滿而消滅云云，尚乏依據。
⑵又李榮麟及李葉阿梅等5人據為有權占有使用系爭524-1地
號土地之系爭贌耕權，因約定90年期間至94年11月10日屆滿而不存在，李榮麟及李葉阿梅等5人於期間屆滿後仍占有使用系爭524-1地號土地，在無其他積極證據可證明李榮麟及李葉阿梅等5人於系爭贌耕權期間屆滿後，主觀上已變更為以行使地上權之意思而占有使用系爭524-1地號土地，自難以客觀上同一占有事實，即得認李榮麟及李葉阿梅等5人主觀上已改以行使地上權時效取得之主觀意思而占有系爭524-1地號土地。又李榮麟及李葉阿梅等5人係以系爭地上物同時占有系爭524-1、529地號土地，主觀上顯係基於同一占有權源即系爭贌耕權而為占有，李榮麟及李葉阿梅等5人占有系爭529地號土地主觀上亦非基於行使地上權之意思而占有。況李榮麟前於101年12月13日對被上訴人及訴外人廖順利就系爭524-1地號提起前案確認地上權訴訟（嗣因李榮麟死亡由李葉阿梅等5人承受訴訟），經桃園地院以102年訴字第263號判決駁回，李葉阿梅等5人提起上訴，經本院於103年12月30日言詞辯論終結，於104年1月13日以103年度上字第864號判決駁回上訴，李葉阿梅等5人再提起上訴，經最高法院於105年6月8日以105年台上字第967號判決駁回上訴確定等情，有上開判決在卷可稽（見原審卷第20頁至第36頁背頁），堪認李榮麟及李葉阿梅等5人就系爭524-1地號土地於前案確認地上權訴訟事實審最後言詞辯論期日即103年12月30日時尚無地上權登記請求權存在。從而，李葉阿梅等5人辯稱伊等係基於行使地上權之意思占有系爭524-1、529地號土地云云，，尚屬無據。
⒊又按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人。前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769條、第772條定有明文。準此，不動產之占有人須具備和平、公然、繼續占有他人不動產達20年及基於行使地上權而占有等要件，始得依上開規定，請求登記為地上權人。又占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張；合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵，民法第947條亦定有明文。查，李榮麟及李葉阿梅等5人所繼受李光信之系爭贌耕權係於94年11月10日屆滿而不存在，已如前述，縱認李榮麟於系爭贌耕權屆期後主觀上改為以行使地上權之意思占有系爭524-1、529地號土地，然就其自94年11月11日起占有系爭524-1地號土地並無占有權源乙事，要難認係善意並無過失，則其時效取得期間應為20年，而非10年，以此計算，應於114年11月20日始屆滿20年而符合時效取得之要件。又李葉阿梅等5人係李榮麟於102年7月31日死亡後繼承李榮麟對系爭524-1、529地號土地之占有，且主張自94年開始計算取得時效，顯係合併前占有人（即李榮麟）之占有而為主張，揆諸前揭規定，李葉阿梅等5人應承繼李榮麟占有之瑕疵，李葉阿梅等5人就系爭524-1、529地號土地得主張地上權時效取得之期間亦應為20年。是李葉阿梅等5人主張已因占有系爭524-1、529地號土地逾10年而時效取得地上權登記請求權云云，不足採信。
⒋另訴外人廖頊顓、廖鳳鸞雖對訴外人 李火炎 （即李榮麟之兄
）另案以李火炎無權占有系爭524地號土地，依不當得利之法律關係，請求李火炎給付相當於租金之不當得利（一審案號：桃園地院91年度訴字第513號，二審案號：本院92年度上易字第1134號），該案確定判決認李火炎就系爭524地號土地因有贌權之存在，廖頊顓、廖鳳鸞主張李火炎無權占有，請求相當於不當得利之租金，為無理由等情，有本院92年度上易字第1134號判決在卷可參（見原審卷第69頁至第76頁背頁）。然本件兩造均非該案之當事人，對兩造自無既判力可言，且該案確定判決係認李火炎就系爭524地號土地因存有贌權而非屬無權占有，與本件李榮麟及李葉阿梅等5人係繼受李光信之系爭贌耕權，並於94年11月10日期間屆滿之情形不同，自難援引為有利李葉阿梅等5人之證據。
㈡被上訴人訴請李葉阿梅等5人將系爭地上物拆除，並將占有
之土地返還予被上訴人及全體共有人，有無理由？復按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前中段、第821條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段著有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決意旨同此見解）。本件被上訴人主張其為系爭524-1、529地號土地之所有權人之事實，李葉阿梅等5人雖不爭執，惟以其等對系爭524-1、529地號土地有地上權存在為抗辯，揆諸前開說明，自應由李葉阿梅等5人就其等有權占有使用系爭524-1、529地號土地乙節，負舉證責任。查，李榮麟及李葉阿梅等5人所有系爭地上物占有使用系爭524-1、529地號土地，並未因時效取得地上權，且系爭地上物於李榮麟於102年7月31日死亡後，由李葉阿梅等5人共同繼承而為其等公同共有等情，已如前述；李葉阿梅等5人復未能舉證證明系爭地上物有合法占有使用系爭524-1、529地號土地之正當權源。則被上訴人請求李葉阿梅等5人將系爭地上物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人及全體共有人，洵屬有據。至李衍宗、李衍政、李秀鈴於原審雖抗辯稱：伊等戶籍並不在系爭地上物之門牌號碼，系爭地上物之房屋稅已改由李葉阿梅承受云云，並提出系爭地上物106年房屋稅繳款書為證（見原審卷第64頁）。然上開房屋稅繳款書，係稅務機關對課稅標的之管理與記載，尚不足為認定系爭地上物所有權或事實上處分權歸屬之唯一依據。而本件李葉阿梅等5人均不爭執系爭地上物原為李榮麟繼承取得，且李榮麟於102年7月31日死亡後，李葉阿梅等5人均未辦理拋棄繼承，李衍宗、李衍政、李秀鈴復未能舉證證明李葉阿梅等5人已協議分割遺產，並合意系爭地上物之事實上處分權由李葉阿梅單獨繼承，自應認系爭地上物之事實上處分權由李葉阿梅等5人繼承而為公同共有，李衍宗、李衍政、李秀鈴所辯，尚無可採。從而，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求李葉阿梅等5人拆除系爭524-1地號土地如附圖編號A（面積：114.14平方公尺）部分、系爭529地號土地如附圖編號B（面積：52.55平方公尺）部分之地上物，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，即為有理由。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求李葉阿梅等5人給付相
當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為何？⒈第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條有明文規定。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨同此見解）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，凡無法律上原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還（最高法院49年台上字第1730號民事判例意旨同此見解）。查，本件被上訴人前於107年2月23日以基隆新民郵局第7號存證信函催告李葉阿梅等5人於107年3月31日前拆除系爭地上物，並請求李葉阿梅等5人返還102年4月起算5年之不當得利241,686元，及自107年4月起至返還土地日止，按月給付相當租金之不當得利4,038元，前開存證信函並分別於107年2月26日、同年3月2日送達李葉阿梅等5人，及被上訴人於107年8月10日提起本件訴訟等情，有前揭存證信函、掛號郵件收件回執及原審法院收文章戳在卷可佐（見原審卷第2頁、第13頁至第15頁）。是被上訴人請求李葉阿梅等5人給付自102年4月1日起至107年3月31日止，及自107年4月1日起至返還土地之日止之不當得利，自屬有據。
⒉再按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物申報總價年息
10％為限，並為租用基地建築房屋所準用。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而土地申報總價額之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80％為其申報地價（最高法院91年度台上字第2130號民事判決意旨同此見解）。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號民事判例意旨同此見解）。查，系爭524-1地號土地於102年至104年之申報地價為每平方公尺7,298元、105年起申報地價為7,626元；系爭529地號土地於102年至104年之申報地價為每平方公尺4,320元、105年起申報地價為4,720元之情，有地價第一類謄本在卷可稽（見原審卷第17頁至18頁）。次查，系爭524-1、529地號土地鄰地為耳鼻喉科診所，附近有店家，對面為桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所及桃園市大溪戶政事務所，系爭524-1地號土地部分空地出租作為停車場等情，有原審勘驗筆錄及現場照片6張在卷可據（見原審卷第110頁至第119頁）。
本院審酌系爭524-1、529地號土地之坐落位置、經濟用途及使用狀況等一切情狀，認被上訴人請求以土地申報地價年息10％計算其相當於租金之不當得利，尚屬適當。再查，依前開規定、說明，及被上訴人請求按李葉阿梅等5人之應繼分（即各5分之1），暨被上訴人就系爭524-1、529地號土地應有部分比例計算結果（計算式詳如附表所示）：⑴系爭524-1地號土地部分，被上訴人得請求自102年4月1日起至107年3月31日之不當得利為212,453.78元，李葉阿梅等5人依其應繼分比例各應負擔5分之1，被上訴人得請求李葉阿梅等5人各應給付42,491元（計算式：212,453.78÷5＝42,491，小數點以下四捨五入）；另李葉阿梅等5人應自107年4月1日起至返還系爭524-1地號土地止，按月給付被上訴人725元（計算式：3,626.79÷5＝725，小數點以下四捨五入），被上訴人僅請求李葉阿梅等5人按月各別給付707元，自屬有據。⑵系爭529地號土地部分，被上訴人得請求自102年4月1日起至107年3月31日之不當得利為29,557.58元，李葉阿梅等5人依其應繼分比例各應負擔5分之1，被上訴人得請求李葉阿梅等5人各應給付5,912元（計算式：29,557.58÷5＝5,912，小數點以下四捨五入），被上訴人僅請求李葉阿梅等5人各應給付5,903元，核屬有據；另李葉阿梅等5人應自107年4月1日起至返還系爭529地號土地止，按月給付被上訴人103元（計算式：516.74÷5＝103，小數點以下四捨五入），被上訴人僅請求李葉阿梅等5人按月各別給付101元，亦屬有據。
⒊關於107年3月31日以前5年相當於租金之不當得利部分，被上訴人請求計算法定遲延利息部分：
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別有明文規定。查，本件被上訴人依不當得利法律關係，於107年2月23日以基隆新民郵局第7號存證信函催告李葉阿梅等5人返還自102年4月起算5年之不當得利241,686元，及自107年4月起至返還土地日止，按月給付相當租金之不當得利4,038元，前開存證信函並分別於107年2月26日、同年3月2日送達李葉阿梅等5人乙節，已如前述，堪足認被上訴人已限期催告李葉阿梅等5人於107年3月31日前給付5年之不當得利金額。是被上訴人就李葉阿梅等5人應返還102年4月1日起至107年3月31日止各計42,491元、5,903元之不當得利部分，併請求自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求：㈠李葉阿梅等5人應將系爭524-1地號土地上如附圖編號A所示，面積114.14平方公尺之地上物拆除騰空，並將上開土地返還予被上訴人及全體共有人；㈡李葉阿梅等5人各應給付被上訴人42,491元，及均自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨均自107年4月1日起至返還前開第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人707元；㈢李葉阿梅等5人應將系爭529地號土地上如附圖編號B所示，面積52.55平方公尺之地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人；㈣李葉阿梅等5人各應給付被上訴人5,903元(原判決誤載為5,912元，應更正如主文第2項所示)，及均自107年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨均自107年4月1日起至返還上開第㈢項土地之日止，按月給付被上訴人101元部分，自屬正當，應予准許。從而，原審就前開應准許部分，為李葉阿梅等5人敗訴之判決，並無不合。李葉阿梅上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為上訴人提起上訴，其餘視同上訴人係因法律規定而視同上訴，故第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年11月19日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月19日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│占用系爭524-1地│不當得利之計算││號土地面積││├────────┼──────────┬──────┬────────┬──┬─────┬────────┬──────┤│占用附圖編號A部│占用時間│占用面積│申報地價│年息│應有部分│計算式│不當得利數額││分││（平方公尺）│（元/平方公尺）││││（新臺幣：元│││││││││）││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││102.4.1~102.12.31│114.14│7,298│10％│2分之1│114.14×7,298×│31,379.90││││││││10％×1/2×275/│（小數點後第││││││││365│2位以下四捨│││││││││五入，下同）││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││103.1.1~104.12.31│114.14│7,298│10％│2分之1│114.14×7,298×│83,299.37││││││││10％×1/2×2││││││││││││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││105.1.1~107.3.31│114.14│7,626│10％│2分之1│114.14×7,626×│97,774.51││││││││10％×1/2×〔2＋│││││││││（90/365）〕││├────────┴──────────┼──────┼────────┴──┴─────┴────────┴──────┤│總計│31,379.90＋83,299.37＋97,774.51＝212,453.78││││├────────┬──────────┼──────┬────────┬──┬─────┬────────┬──────┤││自107年4月1日起按│114.14│7,626│10％│2分之1│114.14×7,626×│3,626.79│││月給付│││││10％×1/2×1/12│││││││││││└────────┴──────────┴──────┴────────┴──┴─────┴────────┴──────┘┌────────┬───────────────────────────────────────────────────┐│占用系爭529地號│不當得利之計算││土地面積││├────────┼──────────┬──────┬────────┬──┬─────┬────────┬──────┤│占用附圖編號B部│占用時間│占用面積│申報地價│年息│應有部分│計算式│不當得利數額││分││（平方公尺）│（元/平方公尺）││││（新臺幣：元│││││││││）││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││102.4.1~102.12.31│52.55│4,320│10％│4分之1│52.55×4,320×10│4,275.99││││││││％×1/4×275/365│（小數點後第│││││││││2位以下四捨│││││││││五入，下同）││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││103.1.1~104.12.31│52.55│4,320│10％│4分之1│52.55×4,320×10│11,350.80││││││││％×1/4×2││││││││││││├──────────┼──────┼────────┼──┼─────┼────────┼──────┤││105.1.1~107.3.31│52.55│4,720│10％│4分之1│52.55×4,720×10│13,930.79││││││││％×1/4×〔2＋（│││││││││90/365）〕││├────────┴──────────┼──────┼────────┴──┴─────┴────────┴──────┤│總計│4,275.99＋11,350.80＋13,930.79＝29,557.58││││├────────┬──────────┼──────┬────────┬──┬─────┬────────┬──────┤││自107年4月1日起按│52.55│4,720│10％│4分之1│52.55×4,720×10│516.74│││月給付│││││％×1/4×1/12│││││││││││└────────┴──────────┴──────┴────────┴──┴─────┴────────┴──────┘