裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第398號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告吳金發被告游軍吉上一人選任辯護人李蒼棟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5534號、106年度偵字第5619號、106年度偵字第6269號），本院判決如下：
主文吳金發犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及宣告如附表一主文欄所示之沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年陸月。
游軍吉犯 如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及宣告如附表二主文欄所示之沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、吳金發明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持有、轉讓。亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第
1款所規範之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1、3、4所示之時間、地點、方式，轉讓海洛因予 呂建智 、 謝世正 、 游明志 各1次，並基於明知為禁藥而轉讓之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點、方式，轉讓屬禁藥之甲基安非他命予 李士杰 1次。
二、游軍吉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於轉讓、販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二各編號所示時間、地點、方式，轉讓第一級毒品海洛因 予謝 世正、販賣第一級毒品海洛因予李 建昇 各1次。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人謝世正、 李建昇 於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告游軍吉之辯護人於本院準備程序中分別爭執該證據之證據能力，又無符合同法第159條之
2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告游軍吉犯罪之證據。至本案中其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告吳金發、游軍吉及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，均有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
壹、被告吳金發部分
一、附表一編號1（吳金發轉讓第一級毒品海洛因予證人呂建智）訊據被告吳金發矢口否認如附表一編號1所示轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因是這麼貴的東西，我自己也沒有在吃，那些都是蔗糖磨成粉的，裡面沒有含海洛因云云；經查：被告於附表一編號1所示之時間、地點持用行動電話0000000000號與呂建智行動電話0000000000號聯絡後，無償轉讓第一級毒品海洛因1 小包 予呂建智之事實，業據證人呂建智經提示106年6月13日通訊監察譯文於警詢時證稱：這次通話是吳金發要找我，我跟吳金發說我在吳 銘龍 家，之後我們在 吳銘龍 家聊天，吳金發覺得很熱要離開時有丟1包海洛因給我，吳金發也沒有跟我要錢。於偵查中證稱：吳金發之前跟我借20萬，要用1個月，當時我在吳銘龍家，吳銘龍開門帶吳金發進來，我問吳金發何時還錢，他說還無法還錢，就丟1包海洛因就走了，但20萬到現在還沒還我等語（見警卷第324頁、偵5534號卷第146頁背面）。綜參證詞內容並比對被告與證人106年6月13日通訊監察譯文（見附表一編號1備註欄）內容，被告數度電話詢問證人「到了沒」、「有空嗎」，證人則回覆「我在銘龍這裡」、「你到了嗎」，核與被告於偵查中供稱：一起在吳銘龍家施用，我去買回的毒品請呂建智，應該是我請他，轉讓第一級毒品罪嫌認罪等語（見偵5534號卷二第347-348頁），就相約見面、地點、交付毒品等情互核相符，並無矛盾或不合常情之處，足認被告確有於附表一編號1所示時間、地點交付海洛因予證人呂建智，被告當時所為轉讓第一級毒品之自白益見屬實，堪可採認。此外，被告亦迭於偵查中、本院訊問時及準備程序中均坦承犯行，其於本院審理中翻異前供，改以其所交付之毒品僅是糖粉，裡面沒有含海洛因置辯，不僅與證人及被告本人之供述前後多有不合，且被告應不可能特地與證人相約前往吳銘龍家碰面，交付1包糖粉後離開，此實與常理不合，應屬被告臨訟卸責之詞，委無足採。復有卷附之通訊監察譯文、被告所使用之前揭0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚等物扣案可資佐證。綜上事證，被告如附表一編號1所示轉讓第一級毒品犯行，堪以認定。
二、附表一編號2（吳金發轉讓第一級毒品海洛因予證人李士杰）
（一）訊據被告吳金發矢口否認如附表一編號2所示之時間、地點轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：這是我跟李士杰一起拿回來吃的云云；經查：被告於附表一編號2所示之時間、地點吳金發持用行動電話0000000000號與李士杰行動電話0000000000號聯絡後，無償轉讓甲基安非他命1小包給予李士杰之事實，業據證人經提示106年7月24日通訊監察簡訊於偵查中證稱：我發簡訊給吳金發，發完簡訊後，我開車出門，我和他在礁溪的路上見面，我向他買新臺幣（下同）1,000元安非他命1包，一手交錢一手交貨等語（見偵5534號卷第181頁）。綜參證詞內容並比對被告與證人簡訊之內容為「 發哥 能麻煩你，我真的感冒兩天了，這兩次的我26號會給你」（見附表一編號2備註欄）；核與被告於偵查中供稱：當天李士杰開車，到礁溪遊樂場外，我拿1,000元出來下車去買的，因李士杰沒錢，買回來共同施用，我是請他的等語（見偵5534號卷二第347背面）。就證人與被告相約見面、交付海洛因1包之過程，互核相符，並無矛盾或不合常情之處，被告當時所為轉讓禁藥之自白益見屬實，堪可採認。復有卷附之通訊監察譯文（附表一編號2備註欄）、被告所使用之前揭0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚等物扣案可資佐證。綜上事證，足認被告確有於附表一編號2所示時間、地點轉讓甲基安非他命予證人李士杰。
（二）證人雖證稱係以1,000元原向被告購買上開甲基安非他命
1小包，一手交錢一手交貨云云，惟被告辯稱：伊因李士杰沒錢，買回來共同施用，我是請他的，再就通訊監察譯文觀之，且證人向被告表示「這兩次的我26號會給你」，足見當日證人並無1,000元可交付被告，證人此部分交付價金予被告之證述與譯文內容相齟齬，尚難採為被告不利之證據，附此敘明。
（三）至被告辯稱：這是我跟李士杰一起拿回來吃的云云；惟證人等對個別之出資金額、購買之數量、購入毒品後雙方如何朋分，均無提及，且證人當日並無資金可提出，已如前述，此情顯與合資購買之交易常態不符，被告前開辯解，亦難採取；惟被告確有交付並移轉甲基安非他命所有權之行為，此部分被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人李士杰犯行，已堪認定。
三、附表一編號3（吳金發轉讓第一級毒品海洛因予證人謝世正）
（一）訊據被告吳金發矢口否認如附表一編號3所示之時間、地點轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因是這麼貴的東西，我自己也沒有在吃，那些都是蔗糖磨成粉的，裡面沒有含海洛因云云；經查：吳金發持用行動電話0000000000號與謝世正行動電話0000000000號聯絡後，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包給予謝世正之事實，業據證人謝世正經提示106年8月1日編號5通訊監察譯文時證稱：是我與吳金發聯繫要買海洛因。通完電話約中午時間，我和他約在通往北宜公路的路旁，我騎車去，我到了後，打給他，他從旁邊走出來，我就向他買1,000元海洛因一包，他沒說來源，我拿了就走等語（見偵5534號卷第234頁背面）。另證人於106年8月1日上午11時30分許打電話給被告詢問「我去找你泡茶，拿個那個，聊天一下」、「在哪」被告回答「昨天那裡」證人於11時46分許再次打電話給被告「你出來一下」，此有通訊監察譯文在卷足參（附表一編號3備註欄），可知證人確實立刻前往與被告會面，此與一般毒品轉讓模式並無相違，且合於常情，而毒品犯罪者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品之具體內容，故前揭通話內容雖未直接談及毒品內容，依通話情節判斷，足以作為證人證詞之補強證據，又被告於偵查中供稱：他（指謝世正）是找我討錢，見面他問我有沒有錢，我說沒有，他問我有沒有藥，我就把自己吃的1小包給他，並沒向他收錢。我是請他的等語（見偵5534卷二第347-348頁），就證人與被告相約見面、交付海洛因1包之過程亦相符合，並無矛盾或不合常情之處，被告當時所為自白益見屬實，復有被告所使用之前揭0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚等物扣案，可資佐證。足認被告吳金發確有於附表一編號3所示時、地交付第一級毒品海洛因予證人謝世正之事實。此外，被告亦迭於偵查中、本院訊問時及準備程序中均坦承犯行，其於本院審理中翻異前供，辯稱其所交付之毒品僅是糖粉，裡面沒有含海洛因云云，與證人及被告本人之供述不符，且證人應不可能特地與相約前去拿取1包糖粉，此實不合情理，被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，委無足採。被告此部分犯行，應堪予認定。
（二）至證人謝世正雖證稱係以1,000元向被告買受海洛因1小包，惟被告辯稱：伊並沒有向謝世正收錢等語，再就通訊監察譯文觀之，證人與被告之對話間並未提及金錢交換毒品之相關內容，復查無其他佐證，尚難僅以證人此部分之證述遽認認被告確係以1,000元之代價售予證人毒品，附此敘明。惟被告確有交付並移轉海洛因所有權之行為，此部分被告轉讓海洛因予證人謝世正部分犯行，已堪認定。
四、附表一編號4（吳金發轉讓第一級毒品海洛因予證人游明志）
訊據被告吳金發矢口否認如附表一編號4所示之時間、地點轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：海洛因是這麼貴的東西，我自己也沒有在吃，那些都是蔗糖磨成粉的，裡面沒有含海洛因云云。經查：吳金發持用行動電話0000000000號與游明志行動電話0000000000號聯絡後，轉讓可摻入香菸吸食1次數量之第一級毒品海洛因給予證人游明志之事實，業據證人經提示106年6月7日通訊監察譯文時證稱：
是我與吳金發的對話，是聯繫見面，說貸款的事，該次他也給我毒品。最後一次通話時我到他家樓下，他把鑰匙丟下來，我就上去，我讓他請我一支香菸量的海洛因，他給我一包，我取一部份摻入香菸後就將那包還他，地點在他租屋處（見偵5534號卷二第338頁）。另被告於106年6月7日凌晨2時01分許打電話給證人表示「有空了，要來嗎」，凌晨02時45分許再度打電話問證人「你有要來嗎？要不要來要說」，證人復於凌晨3:08分許打電話告知被告「到了」等兩人相約見面之通話內容，此有通訊監察譯文
3則在卷足參。又被告於偵查中供稱：有一次請游明志施用過海洛因，時間不記得。106年6月初某日凌晨，正確時間不記得。應該是游明志供述的106年6月7日，我是請他的等語（見偵5534號卷二第347-348頁）。核與證人就2人相約見面、交付海洛因之過程情節供證均相符合，與卷附通訊監察譯文內容亦無矛盾或不合常理之處，被告當時所為自白益見屬實，復有被告所使用之0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚等物扣案可資佐證。足認被告確有於被告吳金發於附表一編號4所示時、地交付第一級毒品海洛因予證人游明志之事實。此外，被告亦迭於偵查中、本院訊問時及準備程序中均坦承犯行，其於本院審理中翻異前供，辯稱其所交付之毒品僅是糖粉，沒有含海洛因云云，除與證人及被告本人之供述不符，衡情證人應不可能於夜深時特地前往被告住處相約拿取糖粉，此實不合情理，被告所辯顯屬臨訟卸責之詞，委無足採。
五、綜上，其事後所辯，無非卸責砌飾之詞，顯不足採。本件事證明確，被告轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
貳、被告游軍吉部分
一、附表二編號1（游軍吉轉讓第一級毒品海洛因予證人謝世正）
（一）訊據被告游軍吉對於轉讓海洛因予證人謝世正之事實於本院審理時坦承不諱，並據證人謝世正經提示106年7月5日被告游軍吉持用門號0000000000號行動電話與證人謝世正之通訊監察譯文時證稱：當時我不舒服要向他買海洛因。通完電話後約中午時間，我先和他在玉田國小前與他見面，我先給他1,000元，他要我等一下，我開車停在玉田國小，半小時後，他打給我，說東西放在公車牌下的飲料罐裡，我就去看，罐裡有海洛因用夾鏈袋裝，還有塞衛生紙等語（見偵5534號卷第234頁背面）。
審諸被告游軍吉與證人謝世正106年7月5日12時18分02秒之通話內容（A指游軍吉、B指謝世正）：
A:我這邊有1千，看你要不要湊一起，湊好就跟人家拿。
B:我這邊沒有， 阿米 那邊有嗎?
A:我怎麼知道，你現在是怎樣了?你說，我這邊是有1千，你不舒服我就去拿。
B:我就是不舒服。
A:我先去跟人拿，先止一下。
106年7月5日12時21分01秒
A:你還在家嗎?
B:你那邊有嗎？
A:你聽我說，你下樓，你家左邊有個公車牌下面有個塑膠罐子，趕快去檢。
B:那裡面有那個嗎?
A:有。
106年7月5日12時43分
B:你說放在公車牌哪邊?
A:你從你家下來出門左手邊有個公車牌下面有個罐子。
B:罐子裡面有塞衛生紙嗎？
A:對，我拿1千去跟人家買的，買給你止。
B:這個。
A:剩下的我沒辦法，我被通緝沒辦法跑來跑去。
B:這個量怎麼越來越少。
A:我們一人一半此有被告與證人謝世正前開通訊監察譯文附卷（見附表一編號1備註欄）、被告所使用行動電話0000000000號動電話1支及SIM卡1枚等物扣案可資佐證，綜上事證，足認被告確有於附表二編號1所示時間、地點將海洛因1包置於公車牌下面之罐子交付予證人謝世正之事實。被告自白屬實，堪可採認。
（二）至證人謝世正雖證稱：我先和他在玉田國小前與他見面，我先給他1,000元等語，惟參酌前開通話內容中被告詢問證人是否有1千元，證人表示「我這邊沒有」，被告復稱：我拿1千去跟人家買的，買給你止等語，應認證人並未先於取得毒品之半小時前於玉田國小交付該次價金1,000元予被告，否則被告不可能再於後續通話中問證人是否有1,000元，證人此部分交付價金部分之證述與譯文內容相齟齬，尚難採為被告不利之證據。且被告在證人說明沒有錢之後，交付毒品時明確表示「我拿1千去跟人家買的，買給你止」，是以本件不能證明被告有何販賣或營利意圖，惟被告確有移轉海洛因所有權之轉讓行為，已堪認定。故依罪證有疑唯利被告之原則，堪認被告於附表一編號3所示之時、地，應係無償轉讓海洛因予證人謝世正施用。被告自白無償轉讓海洛因之犯行，應堪採信。
二、附表二編號2（游軍吉販賣第一級毒品海洛因與證人李建昇）
（一）訊據被告矢口否認販賣海洛因與證人李建昇之事實，辯稱：伊只有跟他講電話，沒有跟他見面云云，辯護人為其辯護稱：客觀事實是游軍吉當時在陽明醫院就職的全家超商旁，游軍吉跟李建昇約的是友愛百貨的停車場，李建昇欠游軍吉債務，游軍吉向其索討，李建昇表示還500元，其目的不是要共同購買毒品，所以與毒品交易無關云云；經查：證人李建昇於偵查中經檢察官提示被告持用門號0000000000號行動電話與證人李建昇通訊監察譯文時證稱：我跟 阿吉 通完電話後約30分鐘，我在宜蘭醫院的全家便利超商旁，他有一個朋友過來要我走到旁邊巷子，我跟著走過去，我拿500元給他，他給我1包海洛因，我當天騎機車去的，交易完我就離開等語（見偵5534號卷第201頁背面）。審諸被告游軍吉與證人李建昇106年7月7日11時10分51秒之通話內容（A指游軍吉、B指李建昇）：
A:建昇（音同）嗎?
B:對，要去哪找你?
A:我在舊的宜蘭醫院這邊的全家，往友愛這邊不是有個停車場，到那邊再打電話。
B:好。
A:你是要還我多少?
B:5個小孩吧。
A:好。
106年7月7日11時13分35秒
A:建昇（音同）你是要還我一千還是五百?
B:1千。
A:好，到了在打電話。
106年7月7日11時33分11秒
A:他下去了。
B:停車場那邊嗎?
A:車場那邊。足見證人上開證述毒品交易內容與通訊監察譯文顯示過程尚屬相符，而通訊監察係在對話者不知情下經偵查機關側錄所得證據，可信性甚高；佐以卷附之通訊監察譯文（附表二編號2備註欄）、通訊監察書，扣案0000000000號行動電話1支及SIM卡1枚等物在卷可參，益徵證人前揭偵查中之證述，與事實相符，洵屬有據。
（二）被告辯護人雖辯稱：證人李建昇欠被告債務，證人表示還
500元，與毒品交易無關云云；惟若證人僅為還款，被告何需為歸還500元之事，大費周章要求證人特地前往友愛百貨之停車場，再委由他人與證人碰面收取，以此曲折隱密方式進行，此已不合常情。再徵諸通話內容中，被告詢問證人「你是要還我多少」、「建昇你是要還我1,000還是500」，其2度確認證人欲交付之具體數額後，委由姓名不詳之友人前往停車場與證人碰面，其舉措亦顯與一般借款債權人單純收款之情形有異，實係以「你是要還我多少」、「你是要還我1,000還是500」探詢證人購買毒品之價格。至再者，被告經提示前開譯文，於106年8月28日警詢中供稱：當時我是在跟他打哈哈，我沒有去也沒有叫其他人去跟他見面，我也沒有賣他任何一種毒品；偵查中供稱：我沒賣海洛因給李建昇，我只有講電話，沒跟他見面；再於106年10月3日供稱：（問：是否於106年7月7日上午11時32分在宜蘭市陽明醫院停車場賣500元海洛因給李建昇）沒有等語（見偵5619號卷第6頁背面、97頁背面、101頁背面），被告自始從未提及該次通話係指涉與證人間有借款、還款500元之事，且全盤否認當日委由他人與證人見面，此部分與譯文中被告稱「好，到了在打電話」、「他下去了」、「車場那邊」，顯不相符，委無足取；再於審理中改稱當日與證人通話涉及索討借款500元云云，核為臨訟卸責之詞，已無可採信。又本件被告與證人通聯譯文內容，雖未提及相關毒品之用語，然參酌前開事證可知，證人向被告購買之毒品種類為海洛因，購買金額為500元、1000元，屬固定之交易模式，且由被告對證人所用通話之用語、反應，係被告打電話給證人，證人立刻詢問被告「要去哪找你？」，證人即立刻前往被告指定處，此觀前開譯文即明，顯見其2人之間具有一定之默契，應已無需於通話中表明交易海洛因之意，證人即購毒者急於趕往與約定之處所，此與一般毒品交易模式並無相違，且合於常情，而販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交易之具體內容，故前揭通話內容雖未直接談及毒品交易內容，依通話情節判斷，仍足以作為證人證詞之補強證據，從而，證人李建昇於偵查中證述，輔以被告之供述及通訊監察譯文，應認可採。被告確有販賣海洛因犯行無訛。
（三）被告確有販賣海洛因予證人李建昇，業經認定如前，有關該次交易之價金為何乙節，經查：證人李建昇於偵查中證稱：我拿500元給他，他給我1包海洛因等語（見偵5534號卷第201頁背面），此與通話內容中被告詢問「建昇（音同）你是要還我一千還是五百?」證人回覆:「1千」等語雖有不符。惟因本件並無其他具體事證可供認定該次交易之實際金額，是按罪疑利益歸於被告之原則，本院依最有利於被告之計算，認本次毒品交易之價金應認定為500元。
（四）邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，更可併科2,00
0萬元以下罰金、販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，更可併科1,000萬元以下罰金，刑責甚重，且海洛因、甲基安非他命等物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告確有於如附表二編號2所示時、地，交付第一級毒品海洛因予李建昇，並向其收取金錢，業經本院認定如前。而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平日甘冒被重罰高度風險，而販賣毒品之理，是本案被告與交付毒品予證人確有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告游軍吉轉讓、販賣海洛因之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之法律適用：
一、所犯罪名及罪數及刑之加重減輕部分
（一）被告吳金發部分：
1.核被告就如附表一編號1、3、4所示轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表一編號2所示轉讓甲基安非他命之行為，係犯同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，又本件並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條加重其刑之情形，故本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。又被告如附表一編號1、3、4所示轉讓第一級毒品之行為，其前低度之持有行為，應均為其事後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告就附表一編號2該轉讓禁藥所為之犯行既依藥事法第83條第1項規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。被告所為數犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
2.被告前因藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第
2029號判決判處有期徒刑7月、7月（2罪），應執行有期徒刑1年，並經最高法院以100年度台上字第6213號駁回上訴而確定；復因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以99年度訴字第145號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3747號駁回上訴，並經最高法院以100年度台上字第2075號駁回上訴而確定；上開2案件，經臺灣高等法院以100年度聲字第3889號裁定應執行有期徒刑4年確定，於103年2月27日假釋出監並付保護管束，嗣於104年2月20日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其前受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就如附表一編號1、3、4所示轉讓第一級毒品之犯行，雖於本院審理時否認該犯行，然被告前於檢察官偵查及本院訊問及準備程序中均曾自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。惟就如附表一編號2所示轉讓禁藥部分既已適用藥事法第83條第1項規定處斷，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
（二）被告游軍吉部分
1.核被告游軍吉就如附表二編號1所示轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表一編號2所示販賣海洛因之行為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣、轉讓毒品前持有該等海洛因毒品之低度行為，均為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其就附表二編號2之犯行與真實姓名、年籍不詳之人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為前開轉讓、販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.而公訴意旨就被告附表二編號1所示犯行，雖認係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，惟被告與證人雙方均有施用毒品習慣，雙方因而互通有無，非無可能，本件既無任何證據足資證明被告係基於營利意圖販賣第一級毒品海洛因予謝世正之事實，自不能遽認被告涉犯販賣第一級毒品犯行，被告應僅成立轉讓第一級毒品罪，已如前述。準此，轉讓或販賣毒品，既均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照），準此，販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第一級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。
3.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第339、371、608號、98年度訴字第136號判決分別判處有期徒刑1年、4月、8月、10月確定，與其另犯竊盜案件，經裁定應執行有期徒刑3年確定，於101年5月
8日假釋出監並付保護管束，嗣於101年8月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其前受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得再加重其刑，是僅就罰金刑部分加重之，附此敘明。
4.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）；而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，然就販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。查本件被告僅販賣第一級毒品海洛因給李建昇1次，其販賣海洛因之價金僅500元，屬一般零星小額之販賣行為，較諸販毒集團或大盤毒梟大量販賣毒品與不特定之多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度仍屬有別，其結果實有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其等犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用，爰依刑法第59條規定，就被告如附表二編號2所示販賣第一級毒品海洛因犯行予以酌量減輕其刑，方屬公允衡平，並就罰金刑部分先加後減之。
二、量刑審酌及定應執行刑部分
（一）被告吳金發部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命禁藥予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告除前開構成累犯之前科外，尚有恐嚇、詐欺、違反槍砲彈刀條例等犯罪科刑紀錄（與累犯部分不重覆評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行難認良好；惟念被告轉讓毒品數量不多，僅供友人施用，最終未坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度，從事賣水果、已婚、家中無人需其扶養、罹患胃潰瘍之身體狀況（審理自陳）等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）被告游軍吉部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告游軍吉無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓、販賣第一級毒品海洛因予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告前有毀損、偽造貨幣、毒品、竊盜等犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行難認良好；考量被告轉讓、販賣毒品數量不多，僅供友人施用，坦承部分犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度、從事有機肥買賣、未婚、家中無人需其扶養（審理自陳）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：
「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
二、經查
（一）被告吳金發部分扣案行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），係供被告吳金發用來聯絡如附表一編號1、3、4所示各次轉讓行為而犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪所用之物，除有前揭通訊監察譯文可徵外，亦據被告供陳明確（見警卷第28頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。前開行動電話亦為聯絡轉讓禁藥使用之工具，為被告所有（見警卷第28頁），因藥事法關於沒收別無規定，依刑法第11條前段，自應回歸適用刑法，如宣告沒收，亦無同法第38條之2第2項所定情形，依同法第38條第
2項前段規定宣告沒收。
（二）被告游軍吉部分
1.扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供本件被告游軍吉用以與證人謝世正聯繫轉讓海洛因、與證人李建昇聯繫販賣海洛因行為所用之物，亦有證人前揭證述及通訊監察譯文1份附卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
2.被告游軍吉如附表二編號2所示販賣毒品向證人李建昇所收取之價金500元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至其餘扣案物均與本案無關，且無證據足證為係供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，即均無證據足證與本案之犯罪事實相關，故皆不得在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國107年5月31日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：吳金發部分
┌──┬────┬─────┬───────────┬───────┬────────┐│編號│時間│地點│轉讓方式及內容│主文│備註││││││││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤│1│106年6月│宜蘭縣礁溪│吳金發持用行動電話0983│吳金發轉讓第一│吳金發與 呂建智通 │││13日2○○○鄉○○路吳│626265號與呂建智行動電│級毒品，累犯，│訊監察譯文編號2│││48分許│銘龍住處│話0000000000號聯絡後，│處有期徒刑壹年│號（警礁偵106002│││││轉讓毒品海洛因1小包予│貳月；扣案之行│0748號卷第328頁│││││呂建智。│動電話壹支（含│）││││││門號○九八三六│││││││二六二六五號SI│││││││M卡壹枚）沒收│││││││。││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤│2│106年7月│宜蘭縣礁溪│吳金發持用行動電話0983│吳金發明知為禁│吳金發與呂建智通│││24日○○○鄉○○路邊│626265號與李士杰行動電│藥而轉讓，累犯│訊監察譯文編號12│││4時許││話0000000000號聯絡後，│，處有期徒刑捌│號（警礁偵106002│││││轉讓毒品甲基安非他命1│月。扣案之行動│0748號卷第230-23│││││小包給予李士杰。│電話壹支（含門│1頁）││││││號○九八三六二│││││││六二六五號SIM│││││││卡壹枚）沒收。││││││││││││││││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤│3│106年8月│宜蘭縣頭城│吳金發持用行動電話0983│吳金發轉讓第一│吳金發與 謝世正通 │││1日1○○○鎮○○路路│626265號與謝世正行動電│級毒品，累犯，│訊監察譯文編號5│││47分許│段│話0000000000號聯絡後，│處有期徒刑壹年│號（警礁偵106002│││││轉讓毒品海洛因1小包給│貳月；扣案之行│0748號卷第184-18│││││予謝世正。│動電話壹支（含│5頁）││││││門號○九八三六│││││││二六二六五號SI│││││││M卡壹枚）沒收│││││││。││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤││106年6月│吳金發位於│吳金發持用行動電話0983│吳金發轉讓第一│吳金發與游明志通│││7日凌晨3│宜蘭縣礁溪│626265號與游明志行動電│級毒品，累犯，│訊監察譯文編號2-││4│時8分許│鄉協天廟附│話0000000000號聯絡後，│處有期徒刑壹年│8號（警礁偵1060││││近之租屋處│轉讓可摻入香菸吸食一次│貳月；扣案之行│020748號卷第290-│││││數量之毒品海洛因給予游│動電話壹支（含│291頁）│││││明志。│門號○九八三六│││││││二六二六五號SI│││││││M卡壹枚）沒收│││││││。││└──┴────┴─────┴───────────┴───────┴────────┘附表二：游軍吉部分
┌──┬────┬─────┬───────────┬───────┬────────┐│編號│時間│地點│轉讓、販賣方式及內容（│主文│備註│││││金錢單位為新臺幣）│││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤│1│106年7月│宜蘭縣礁溪│游軍吉持用行動電話0901│游軍吉轉讓第一│游軍吉與謝世正通│││5日12時│鄉玉田國小│109025號與謝世正行動電│級毒品，累犯，│訊監察譯文編號9│││20分許、│附近│話0000000000號聯絡後，│處有期徒刑壹年│號（警礁偵106002│││12時41分││將第一級毒品海洛因1小│貳月；扣案之行│0748號卷第180-18│││許││包以衛生紙包覆，塞入飲│動電話壹支（含│1頁）│││││料罐，放置於宜蘭縣礁溪│門號○九○一一│││○○○鄉○○路120之3號旁之│○九○二五號SI││││││公車站牌下，由謝世正自│M卡壹枚）沒收││││││行取用之方式，轉讓第一│。││││││級毒品海洛因1小包予謝│││││││世正。││││││││││├──┼────┼─────┼───────────┼───────┼────────┤│2│10年7月7│宜蘭縣宜蘭│游軍吉持用行動電話0901│游軍吉共同販賣│游軍吉與李建昇通│││日11時32│市陽明醫院│109025號與李建昇行動電│第一級毒品，累│訊監察譯文編號1│││分許│停車場│話0000000000號聯絡後，│犯，處有期徒刑│號（警礁偵106002│││││由與游軍吉具犯意聯絡之│拾伍年貳月。扣│0748號卷第358頁│││││真實姓名、年籍不詳之人│案之行動電話壹│）│││││以500元之代價，售予李│支（含門號○九││││││建昇第一級毒品海洛因1│0000000││││││小包。│五號SIM卡壹枚│││││││）沒收；未扣案│││││││之犯罪所得新臺│││││││幣伍佰元沒收，│││││││於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵│││││││其價額。││└──┴────┴─────┴───────────┴───────┴────────┘