裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1071號上訴人即被告甲○○指定辯護人 吳保仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1811號中華民國95年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3710號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因伍包（均含包裝袋，合計驗後淨重壹柒參點貳壹公克、空包裝重陸點柒零公克）沒收銷燬之。扣案SAMSUNG牌行動電話壹具（不含門號0000000000000000號SIM卡）及新台幣伍拾貳萬伍仟元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以不知情 程日廉 所有交其使用中國大陸聯通電訊系統之0000000000000000號SIM卡，置入其所有SAMSUNG牌行動電話內，作為販賣海洛因之聯絡工具。而 陳日輝 先於民國94年2月2日18時41分23秒許，以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之上開行動電話，洽購海洛因，再於同日19時3分54秒許，以上開0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之前揭行動電話，談妥由其以新台幣（下同）52萬5000元向甲○○購買4兩半（每兩37.5公克，計168.75公克）之海洛因後，甲○○乃於同日19時5分20秒，撥打陳日輝所持用之上開行動電話，確認陳日輝已準備前往交易地點，即攜帶海洛因2大包（其中
1大包內裝有2包海洛因）（經警秤含袋重合計毛重175.7公克）騎機車前往約定交易地點高雄縣○○鎮○○路與大遼路口之「釣猛魚池」旁等候，陳日輝於同日20時5分許，駕駛N7－5799號自小客車，抵達「釣猛魚池」旁之交易地點，與甲○○會合，甲○○交付上開海洛因2大包（其中1大包內裝有海洛因2包）予陳日輝，陳日輝則交付52萬5000元現金予甲○○完成交易後，隨即為循線監控甲○○之警員當場查獲，並在陳日輝所駕駛之N7－5799號自小客車駕駛座旁之乘客座腳踏墊下方扣得甲○○甫交付之上開海洛因2大包（其中1大包內裝有海洛因2包），在該自小客車下方之地上扣得甫由陳日輝所交付予甲○○，由甲○○於警到場時棄置之52萬5000元；並在甲○○身上扣得其所有供販賣海洛因所用之SAMSUNG牌行動電話1具（內含程日廉所有交予甲○○使用之門號0000000000000000號SIM卡）。復經警徵得甲○○之同意，前往其於高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處搜索，扣得其充作販毒之樣本海洛因2包（經警局秤重合計毛重5公克）（與前開買賣之海洛因共計5包，經法務部調查局混合鑑定結果，合計驗餘淨重173.21公克，空包裝重
6.70公克）。
二、案經行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：
一、證人陳日輝於94年2月3日及94年3月9日在檢察官偵查中所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人陳日輝於94年2月3日在檢察官偵查時，先以被告身分接受偵訊，嗣檢察官諭知陳日輝以証人身分接受訊問，詢問其與被告甲○○有無親戚、僱傭關係，復告知具結之義務及偽証之處罰後，始命其朗讀結文並具結（偵卷十七頁）。綜觀檢察官以陳日輝為証人作証前，所為之諭知，及陳日輝所為之陳述，尚無積極証據証明檢察官在偵查時，有不法取供之情形，辯護人對陳日輝偵查中之証述，亦未為無証據能力之抗辯（本院廿八頁）。依上說明，陳日輝於94年2月3日偵查中所為之証述，自具有證據能力。至於其於94年3月9日所為之陳述，檢察官雖於點名單批示陳日輝為証人，但於訊問時，係以被告之身分告知陳日輝所犯罪名、緘默權、自由陳述及請求調查証等刑事訴訟法第95條所規定之事項，且未告知陳日輝於94年2月3日之具結仍具效力，毋庸再予具結，故陳日輝該日所為之陳述，尚非以証人之身分為之，而無証據能力。
二、證人陳日輝於警詢時所為陳述之證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：①時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。②有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。證人陳日輝於警詢中稱其係撥打被告持用之0000000000000000號行動電話，向被告購買52萬5000元之海洛因等語（警卷十四至十八頁），於94年2月3日偵查中亦具結為相同之証述（偵卷廿八頁）；惟其於原審卻結證稱：其係與被告合資購買海洛因，其於警詢中因毒癮發作神智有點不清處，已忘記警詢時係如何陳述等語（原審卷一一七至一一八頁），是以證人陳日輝於警詢及原審之供述，已有前後陳述不符之情。審酌證人陳日輝於94年2月3日凌晨1時55分許第1次警詢時，表示拒絕接受夜間詢問，員警即未再對其進行詢問（警卷十二頁），嗣直至同日上午9時
36分許，始對其進行第2次詢問，期間其已經過長達近8小時之休息，當無精神狀況不佳或神智不清之情形，且員警詢問後並經其簽名，確認筆錄記載內容無訛，於檢察官偵查中，亦未表示遭受不法取供，甚至以証人分具結作証，足認該警詢陳述具有任意性。復參酌證人陳日輝係於遭警方查獲購買海洛因之翌日即接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；且其與被告為朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙（警卷十六頁），被告亦稱與陳日輝是朋友（聲羈卷六頁），故陳日輝於警詢尚無設詞誣陷被告之動機存在，認為證人陳日輝於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。依上開說明，證人陳日輝警詢中之證言，有證據能力。辯護人主張陳日輝警詢所為陳述，無証據能力，尚無足採。
三、關於通訊監聽資料之證據能力：依通訊監聽資料，紀錄證人陳日輝於94年2月2日以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用0000000000000000號行動電話，與被告通聯情形之通訊監察譯文表內所載被告與證人陳日輝之對話（偵卷四一至五四頁），因其中證人陳日輝有關交易毒品之陳述內容，即為構成犯罪之事實，其陳述之性質並非傳聞證據，不受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束，又上開通訊監聽資料係警方依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之94年雄檢楠桐監續字第000222號通訊監察書執行通訊監察所得之證據（偵卷卅八至卅九頁），無違法取證之瑕疵，可為證據。
四、毒品鑑定通知書臺灣高雄地方法院檢察署贓証物款收據之證據能力：
法務部調查局94年4月8日調科壹字第220019442號鑑定通知書（偵卷五五頁），係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告；扣案現金52萬5000元入國庫後所出具之臺灣高雄地方法院檢察署贓証物款收據，係台灣銀行高雄分行代理國庫駐台灣高雄地方法院檢察署收款後出具之收據。依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，上開2種文書均得為證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，與扣案含第一級毒品海洛因5包及SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含門號0000000000000000號SIM卡），均非屬供述證據，應無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用。
乙、實體方面：
一、被告經傳喚未到庭，惟其於原審矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係與陳日輝分別出資22萬5000元及30萬元，合資向綽號「 宗裕 」之男子購買海洛因，當時伊等欲在車上分毒品，即為警查獲云云。辯護人則以：本案雖有查獲毒品、現金，但被告被查獲後第一次的警詢筆錄即說要去拿毒品海洛因，是陳日輝講錢不夠，才一起出錢去買，由「宗裕」分裝成2包，即本件若係陳日輝向被告購買毒品，自無分裝兩包之理；又查獲警員 李忠益 、 周民 乾均結証稱被告有騎機車至現場，並再往前行駛，但查獲時，被告之機車不在現場，足証被告供稱到前方墓園拿取「宗裕」所放毒品，再走回現場，應非子虛，被告又係 鍾達正 之線民，此次購買毒品未告知 鍾員 去逮賣主「 阿達 」、「 橘子 」，或係時機未至之故；被告被查獲後警察馬上就到其住處搜索，如果被告是販毒者，為何未搜索到足以證明被告有販賣毒品的電子磅秤或夾鍊袋等販毒分裝工具，故被告尚無販賣毒品海洛因之犯行。即使認被告有交付毒品予陳日輝，但主觀上無販毒之故意，又無從中賺取差價之行為，其行為係毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；退而言之，即使不構成轉讓第級毒品罪，亦僅成立幫助「橘子」販賣第一級毒品罪；如仍認被告係販賣第一級毒品罪，請依刑法第59條酌減其刑云云（本院卷五五至五九頁）。
二、經查：㈠0000000000號行動電話係證人陳日輝所使用，業據證人陳日
輝於警詢及原審證述明確（警卷十五頁、原審卷一一四頁），0000000000000000號行動電話SIM卡，係訴外人程日廉交被告裝入被告所有之SAMSUNG廠牌行動電話內使用，為被告於原審供承在卷（原審卷卅頁），及證人程日廉於原審證述屬實（原審卷一０九頁）。陳日輝所持使用0000000000號行動電話及被告使用前開行動電話之執行通信監察通話紀錄表記載，被告與陳日輝自94年2月2日18時41分23秒起至19時53分04秒止，有以上開2支行動電話密集聯絡4次之紀錄，分述如下：㈠94年2月2日18時41分23秒時之通信監察通話紀錄表所載：「B（按：即被告）：喂。A（按：即陳日輝）： 董仔 ，剛才人家錢才拿來給我，我全部拿了才42（萬元）而已，看董仔，怎樣幫我安排一下，這樣我過年就不用再跑了，我如果拿1/4你這樣還要多少？B：你要拿4台（按：即4兩）嗎？A：42差不多4台嗎？B：沒有啦，哪有這麼多。A：對啊，我是說一半再1/4。B：你要一半再一半，這樣就對了啦。A：不是啦，我是看你怎樣方便做啦。B：我幫你算啦，你那有42嗎？A：對啦，42，過幾天還會有一個十幾萬的過來給我。B：阿另外一個一樣沒有就對啦。
A：那一個不知道怎樣沒消息了，我想說我用自己的就好了，不要管他了。B：我幫你算一算，這你自己要的嘛，我跟你說啦，湊到48我4台給你啦。A：48嗎，我等一下拿給你，我還要去跟人家湊。B：明天再用還是怎樣？A：我白天不要在那裡，等一下，我和我老婆去而已啦。B：好啦。A：我等一下用一用就過去了，48嘛。B：對啦，你湊到48，我4台給你啦。A：好啦，阿不夠的我這兩天整理一下，匯過去給你啦。B：那沒關係啦，差一點改天再匯啦。A：好，我馬上打電話給你。B：看怎樣你再打給我啦」。㈡同日
19時03分54秒時之通信監察通話紀錄表記載：「A（按：即陳日輝）：董仔怎樣？B（按：被告）：這一回你要的我給你算12啦，看你那總共有多少錢。A：我剛才，沒關係啦，看你怎樣好做，我現在湊到50幾了。B：你如果湊到52萬
5，我就一半給你啊。A：好啊，那我帶52萬5去」。㈢同日19時05分20秒時之通信監察通話紀錄表記載：「A（按：
陳日輝）：喂，董仔怎樣？B（按：被告）：你和你老婆出門而已嗎？A：對，我和我老婆去而已。B：你要出門了嗎？A：對，現在要出發了。B：好啦。A：OK」。㈣同日19時53分04秒時之通信監察通話紀錄表記載：「B（按：被告）：喂。A（按：陳日輝）：董仔，我下來了。B：OK啦」，有台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表及「 阿日 仔」0000000000號通話紀錄表可証（偵卷卅九至四十頁、五二至五四頁）。上開通話紀錄表所載內容，經 許清榮 証述：「（你有聽過陳日輝與被告的通話內容？）有，被告他們通話時，我們會有進行現譯，現譯之後，我再請現譯機房的人將通話內容在電話中播給我聽」、「（是已經將通話內容錄音後，再回播給你聽？）我們的機器是可以由機房按擴音器，再撥打電話給我，由我從電話中同時聽到監聽的通話內容」、「（本件卷附之被告與陳日輝監聽通話紀錄表所載之內容，你是否都同時聽過？）我是請現譯機房先錄音，再播音給我聽，但是查緝當日下6時41分之後到7時
53分這幾通電話內容我均有同時監聽」（原審卷一八０至一八一頁）。即上開4通被告與陳日輝通話內容，係証人許清榮同時監聽，故其內容為真實，應堪認定。上開4通電話中所謂「幾台」乃係指「幾兩」之意，另「董仔」則係指被告，據證人陳日輝於原審供證明確（原審卷一一八頁、一二０頁）。益認證人陳日輝於警詢及偵查中結証稱其係以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000000000號行動電話聯絡，向被告購買52萬5000元之海洛因，並於上揭、時地完成交易，與事實相符。本件被告與陳日輝甫於交易完成，即被查獲，辯護人辯稱被告如係是販毒者，為何未搜索到足以證明被告有販賣毒品的電子磅秤或夾鍊袋等販毒分裝工具，故被告尚無販賣毒品海洛因之犯行云云，尚不足為被告未販賣海洛因之有利証據。
㈡被告於94年2月3日檢察官偵查中供承：「（昨天警察在岡
山友情路及大遼路口所查獲的2包海洛因共175點7公克是否你交給陳日輝？）是」、「（陳日輝交給你多少錢？）他從車上交1包錢給我，因為警察來了，我就往車下丟了，還沒有算多少錢」、「（0000000000000000號行動電話是否係你的？）是。那是大陸電話，是姓程的朋友（按：即程日廉）拿給我的」、「（陳日輝是否打這支電話跟你交易毒品？）是」（偵卷十七至十八頁）。由上開被告於偵查中之供述，被告已自承其於94年2月3日由其交付海洛因2大包（其中1大包內裝有海洛因2包，經警秤含袋重合計毛重175.7公克）予陳日輝，並自陳日輝手中收受52萬5000元之事實。
與證人陳日輝於警詢時證稱：「（你於何時？何地？向何人購買毒品？）在94年2月2日20時5分，在高雄縣○○鎮○○路與大遼路『釣猛魚池』旁之空地，我是向綽號『董仔』之男子購得的」、「（警方接獲毒品交易線報與海巡署台南市機動查緝隊於現場查獲的毒品從何處取得？毒品種類為何？數量為何？）從我所有的自小客車N7－5799號右前方腳踏墊下取出的。海洛因。數量我不知道，只知道分裝成兩包」、「（警方從你自小客車N7－5799號右前方座墊下取出的海洛因毒品從何處而來？）從綽號『董仔』之男子那邊以52萬5000元購得」、「我都是以我的0000000000號行動電話撥打綽號『董仔』之男子0000000000000000號電話聯絡的」、「（當你拿52萬5000元與綽號『董仔』之男子交易毒品時，為何不知道毒品重量為何？）我是告訴綽號『董仔』之男子我有52萬5000元要購買毒品，詳細數量我不知道。經警磅秤1包為毛重98.5公克、一包為毛重77.2公克（總重共計175.7公克含袋重）」、「（警方於你所有之自小客車N7－5799號車下查獲52萬5000元是何人所有（棄置）？）是綽號『董仔』之男子看到警方的時候，把裝錢的塑膠袋往我車下丟的」、「（綽號『董仔』之男子丟棄的52萬5000元是從何來的？）是我要跟他購買毒品海洛因的時候，交易完成後交給他的」、「（警方在現場查獲之男子甲○○是否就是與你交易一級毒品海洛因綽號『董仔』之男子？）是」（警卷十四至十八頁），及於94年2月3日檢察官偵查中亦結證：「（是否於昨天晚上用52萬5000元向甲○○買了2包毒品海洛因共17
5.7公克被警察當場查獲？）是」、「（當時是否已經完成交易？）是，我錢交給他，他將海洛因交給我時，警察就來了」（偵卷十七頁），大致相符。陳日輝於警詢雖稱不知被告交付海洛因之詳細數量云云。惟由上開監聽之通話紀錄表可知，陳日輝原以48萬元向被告購買4台（即4兩之暗語），嗣被告稱陳日輝湊到52萬5000元，即給一半（即4兩＋半兩，即4兩半），故陳日輝警詢所稱不被告交付海洛因之詳細數量，係因陳日輝剛取得海洛因即被查獲，尚未查獲，尚不知秤重後之詳細數量，其上開所言，尚不足以作為被告未出賣本件海洛因予陳日輝之証據。再證人陳日輝與被告係朋友關係，素無怨隙，為2人陳述如前，是證人陳日輝指證被告販賣海洛因給伊之犯情，應無恣意捏造事實誣陷之情形。扣案的第一級毒品海洛因175.7公克（警方秤重）及現金52萬5000元（已入國庫以贓証物款收據附卷－偵卷六頁背面），係被告與陳日輝交易之毒品及現金，陳日輝於警詢及檢察官94年2月3日証稱其有向被告購買海洛因，尚非憑空捏造。扣案2大包海洛因含包裝重分別為毛重98.5公克及77.2公克，依辯護人辯稱係被告與陳日輝依序出資30萬元及22萬5000元，則2人應取得之海洛因依序為100.4公克及75.3公克，亦與扣案2大包海洛因之重量為98.5公克及77.2公克不符；且扣案2大包海洛因中，有大包內裝有2包海洛因，可見被告係依陳日輝購買金錢，湊足重量交付，辯護人稱。復參酌本件係被告與陳日輝先以電話就購買數量、價金協商，並無合資購買之情形，且查獲時，係由陳日輝交付52萬5000元予被告，被告並無交付陳日輝22萬5000元或陳日輝交付被告30萬元之情事，故辯護人以扣案之海洛因為2大包，及陳日輝現金不夠，進而推論係被告與陳日輝合資購買，尚顯無據。
㈢証人即本件查獲員警行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊分
隊長許清榮於原審證述：「（你是否於94年2月2日晚上8時5分在高雄縣○○鎮○○路與大遼路口『釣猛魚池』旁查獲在庭的被告？）是」、「（如何知道前往查緝？）本隊是在93年12月針對綽號『 施董 』及綽號『阿日』的男子等人涉嫌有關毒品危害防制條例案件，展開偵查作為，並分別對綽號『施董』之行動電話0000000000號及綽號『阿日』之行動電話0000000000號實施通信監察得知」、「（請詳述查緝現場被告與陳日輝交易毒品情形？）查緝當日是94年2月2日下午大概6時40分左右，綽號『阿日』即陳日輝再次以0000000000號之行動電話撥打電話給綽號『施董』之男子的0000000000000000門號行動電話，陳日輝表示已經他已經湊到新台幣42萬元」（原審卷一七九頁）。證人即本件查獲員警 李宗益 亦到庭結證：「是否於94年2月2日晚上8時5分在高雄縣○○鎮○○路與大遼路口「釣錳魚池」旁查獲在庭之被告？)是」、「（如何知道前往查緝？）當日我們隊上許清榮分隊長，在早上出勤前就跟我們勤前教育，說今日有1件毒品交易案件，就命我和 周民乾 騎乘機車，我們2人是騎乘機車的機車手，隨時待命，聽從分隊長指示，後來無線電通知我們被告和另1名被告友人在上開釣魚池，進行毒品交易，通知我和周民乾2人就先上前盤查，是我騎乘機車我先抵達，之後周民乾才到，我抵達時，就看到被告與其友人2人，請他們2人出示身分證件要進行盤查，就看到他們在車底下丟有壹包東西，我命他們先不要動，我用無線電通知許分隊長即時趕到，就實施搜索，我和周民乾就將後續的執行工作交由後來到場的許清榮分隊長他們」、「（如何知道你跟監的被告要進行毒品交易的對象？）因為我們從被告家中跟監出來後，許清榮分隊長在無線電上有先通知我們，被告會與何型式的車輛碰頭」、「（在何處扣得扣案之52萬5000元？）在車子底下，應該是被告友人的車子底下，就是在地上」、「（扣案毒品在何處查獲？）我當時先盤查，等分隊長他們到後，才由另壹組人員下車查緝，當時不是我執行毒品查扣，所以我並不清楚毒品在何處查獲」（原審卷二０九至二一０頁、二一二頁）。證人即本件查獲員警周民乾於原審證稱：「（你是否於94年2月2日下午8時5分在高雄縣○○鎮○○路與大遼路口『釣猛魚池』旁查獲在庭之被告？）是」、「（查緝情形？）當天我和李忠益是負責查緝的機車手，當時地形不容許汽車跟監，就由我和李忠益為主要跟監的主跟手，我們跟監的情形都會以無線電跟現場指揮官許清榮分隊長聯繫，因為本案的主偵人是許清榮分隊長，他會跟台北行動機房作聯繫，當日我們接獲指示是被告預計要交付毒品，當天我就和證人李忠益從被告家中一直尾隨跟監，跟監到友情路與大遼路口，發現被告與壹台車輛有所接觸，隨即轉向到旁邊廢棄的「釣猛魚池」，於是我們把所看見的情形回報給現場指揮官，當時許清榮分隊長就叫我跟證人李忠益先控制現場，我隨即跟證人李忠益到現場請被告他們配合偵辦，隨後指揮組與其他同仁都趕到現場，之後就將現場交由許清榮分隊長全權處理」、「（扣案毒品在何處查獲？）在車上，因為我不是實施毒品搜索扣押，毒品不是我第一發現的」、「（扣案52萬5000元在何處查獲？）在車底下」、「（你何時開始在被告住處跟監？）我是在查獲當天下午，當時我們是在被告住處附近待命，等待許清榮分隊長與台北聯繫的情形，再指示我們跟監，但是查獲當天之前，我就陸陸續續有對被告跟監過，我印象中查緝當天是下午3點鐘左右開始進行跟監」、「（當天下午3點多至查獲被告，期間是否一直跟監被告？）當日下午3點多，我只是在被告住家附近監控，被告剛開始都沒有出門，是後來被告出門後，我們才開始跟監被告」、「（你們在跟監被告中間，是否有曾經跟丟被告的情形？）從被告出門到交易毒品期間，都沒有跟丟過被告」、「（被告從出門到毒品交易地點，中間是否曾經到別的地方或做其他的事情？）被告一直在附近繞，我沒有看到被告去買東西或與別人交談」、「（在現場的時候，扣案的錢，你是否看到？）錢從車子底下取出時，我有看到」、「（你剛稱跟監被告的時候，還有誰跟你一起跟監被告？）還有證人李忠益，我和證人李忠益是前後交叉的方式跟監被告」、「（你在何處看到被告進入廢棄的「釣猛魚池」？）我在被告後方十幾公尺，看到被告與一輛車接觸，後來被告就轉到魚池旁邊」（原審卷二一六至二二０頁）。證人許清榮、李宗益及周民乾前開所述，渠等對於本件係因實施通信監察，獲悉被告欲進行毒品交易，而前往現場查緝，並扣得現金52萬5000元及毒品等節之供述，大致相符，足佐證人陳日輝前開所為向被告購買海洛因之証述為真實。至於辯護人稱：被告有騎機車至現場，並再往前行駛，但查獲時，被告之機車不在現場，足証被告供稱到前方墓園拿取「宗裕」所放毒品，再走回現場，應非子虛云云。惟查獲警員李忠益雖結証稱：「（你是否看到被告騎乘機車到交易處？）我有看到被告騎乘機車到那邊，但是現場沒有被告的機車，因為被告還有下車行走」（原審卷二四頁）、「（你是否有看到我將機車停在墳墓那邊，我再走路到釣魚池那邊？）我和周民乾是交互跟監，可能有時候是周民乾看到，有時候是我看到，被告所說的情形，我真的沒看到，至於轉入釣魚池是車轉進去還是人轉進去，我就不清楚」（原審卷二二五至二六頁），而証人周民乾則証稱：「（提示本院卷《按：即原審卷》第11頁，被告稱有一叫『宗裕』的人將毒品丟在杉木行，之後『宗裕』到旁邊的墳墓等，你有沒有看到這個情形？）沒有看到」。此外，又無証據証明被告確係至墓園拿取「宗裕」所放毒品，再走回現場，再參酌前開被告與陳日輝進行毒品交易前，被告與陳日輝先以電話就購買數量、價金協商之情事，故辯護人辯解被告係與陳日輝合資購買海洛，或係被告係幫助「橘子」販賣第一級毒品罪，均無足採。㈣此外，復有於94年2月2日20時5分許，為警在高雄縣○○
鎮○○路與大遼路口「釣猛魚池」旁查獲之海洛因2大包（其中1大包內裝有海洛因2包）（經警局秤重含袋重，合計毛重175.7公克）、現金52萬5000元（已入庫有台灣高雄地方法院檢察署贓物款收據可証，偵卷六頁背面）、被告持有之SAMSUNG廠牌行動電話1具（內含程日廉所有門號0000000000000000號SIM卡）及陳日輝持有之PANASONIC牌行動電話，及在被告位於高雄縣○○鄉○○○街○○○號住處執行搜索時，查獲之海洛因2包（經警局秤重合計毛重5公克）扣案可證（偵卷七頁），暨現場照片（警卷十九至廿一頁、四十至四三頁）附卷可稽。而扣案之白粉5包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後淨重17
3.21公克、空包裝重6.70公克，純度73.73%，純質淨重127.71公克，亦有法務部調查局94年4月8日調科壹字第220019
442號鑑定通知書1份在卷足按（偵卷五五頁）。又「依法務部調查局『海洛因檢驗業務標準作業程序』，送驗檢品經化學呈色法檢驗如均為海洛因，且持有人相同、總量超過1公克者，須將各包混和後取樣做定量分析，鑑定其純度質。本案經重新調驗，送驗檢品共4大包，因其中1包送驗檢品內有2小包粉末，故（上開鑑定報告）記載為5包，另因檢品總重大於1公克（淨重173.21公克）已於前次檢驗時混為
1包，故歉難提供每包分別之重量」，亦據法務部調查局以95年3月27日調科壹字第09500137860號函及所附檢品照片可証（原審卷一八八至一九０頁）。則前開扣案之海洛因5包之每包淨重，法務部調查局既已因混和後鑑定而無從另行提供，故被告與陳日輝交易2大包（其中1大包內裝有海洛因2包）海洛因之重量及在被告住處扣得2包海洛因之重量，均以警方查獲自行秤重之毛重為事實之認定，附此敘明（至於沒收，則以實際鑑定之重量宣告沒收）。
三、被告於警詢先辯稱：「（94年2月2日20時5分，當時你與陳日輝正在從事何犯罪行為？）我們兩個在那邊要向一位綽號『阿達』的男子拿海洛因」、「（你與陳日輝去現場拿海洛因是何意思？）是陳日輝說錢不夠，所以找我一起出錢購買毒品海洛因」、「（你與陳日輝分別出資多少一起購買海洛因？數量為何？如何均分？）我出22萬5000元，陳日輝出資30萬元，總共是4兩（應為4.5兩之誤載），我分2兩，陳日輝分2.5兩」、「（綽號『阿達』之男子是何人的朋友？如何連絡？是陳日輝的朋友，我不知道如何連絡」（警卷四至五頁）；嗣於當日即改稱：「（你現在有何意見補充？）我剛剛說的都是推拖之詞，除了我的年籍資料正確外，其他大部分都是亂說的」、「（現在時間是94年2月3日13時17分，你是否願意將實情對警方陳述？）願意」、「（你於何時？何地？因何事？為台南市警察局第一分局及海巡署台南市機動查緝隊當場查獲？）我是在94年2月2日20時5分在高雄縣○○鎮○○路與大遼路的『釣猛魚池』旁空地，因為我要去交易毒品」、「（94年2月2日20時5分，當時你與陳日輝正在從事何犯罪行為？）因為陳日輝要購買毒品叫我幫他調貨，所以我到現場將毒品海洛因要交給他」、「（警方於現場查扣何犯罪物品？如何起獲？何人所有？）共有52萬5000元（陳日輝的）及海洛因兩包（一包為98.5公克，一包為77.2公克總重175.7公克含袋重；是我帶去要交易的）。錢原本是我拿在手上的，警方叫我不要動，所以我緊張就把錢丟在陳日輝所駕駛的N7-5799號自小客車下；毒品是在陳日輝的車內查獲的（那裡我不知道）」、「（你與陳日輝如何連絡交易毒品？）他是用他的行動電話0000000000號撥打我的行動電話0000000000000000號跟我連絡的」、「（他為何要撥打電話給你？）因為他要購買海洛因，所以叫我幫他調貨）」、「（你販賣予陳日輝交易之毒品海洛因係向何人購得？以多少價錢購得？販賣交易當中你有無賺取差價？）是向我幕後的老闆，綽號『橘子』的男子以52萬5000元購得。沒有」、「綽號『橘子』的男子於何時？何地？將毒品海洛因交付給你？）是在94年2月2日19時15分在高雄縣○○鎮○○路與友情路口的『代天府』廟中，由『橘子』叫他的小弟拿來給我的」（警卷九頁），其於同一警詢中為不同之陳述，已見其推卸責任之意圖。其於偵查中又辯稱：「（昨天警察在岡○路○鎮○○○路與大遼路口所查獲的二包海洛因共175.7公克）是否你交給陳日輝的？）是。是我後面的老闆『橘子』叫我交給陳日輝的」、「（陳日輝交給你多少錢？）他從車上交一也（包）錢給我，因為警察來了，我就往車下丟了，還沒有算多少錢」、「（0000000000000000號電話是否係你的？）是。那是大陸電話」、「（陳日輝是否打這支電話喓你交易毒品？）是」、「（你幫『橘子』賣毒品代價多少？）沒有。是陳日輝拜託向『橘子』調貨」（偵卷十七至十八頁）。由上可知，被告於警詢嗣後之改稱及檢察官首次偵訊時均稱係陳日輝請其向『橘子』調貨，但並未說明其是否為『橘子』工作。殆其於同日即94年2月
3日聲請羈押程序，又改稱：「（對檢察官起訴你犯罪事實．是否承認？）我沒有販賣毒品。被查獲的毒品是陳日輝叫我幫他調的，錢是陳日輝的。因他是我的朋友，所以我幫他調毒品。在警察局時作筆錄稱，是我們二人共同出資25萬5000元買的，因當時我想脫罪，所以才如此說的。我跟陳日輝是朋友，是找我調的，因我本身有在吸食，所以在價錢方面較便宜。我向『 甘仔 』（台語，按：即『橘子』）買的。『甘仔』我都是叫他老闆。我是單純替老闆調貨，並沒有收取傭金，並不是為他工作」（聲羈卷六頁）。被告已進一步說明其與『橘子』間之關係，並無老闆與手下之關係，被告並未替『橘子』工作，老闆只是其對『橘子』之稱呼而已。但其一致稱幫陳日輝向『橘子』調貨，並未從中牟取利潤。嗣被告94年6月1日移審原審訊問時改稱：「（對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？）我不承認，當日查獲的毒品是我與陳日輝是合買的」、「（為何在警詢中稱查獲當日係替老闆『橘子』拿毒品給陳日輝？）沒有，『橘子』我朋友，海洛因是『宗裕』的，我向『宗裕』買毒品，他拿來丟在魚池旁之杉木（行），我與陳日輝撿起要拿到車子上分」、「（為何警察在陳日輝車下查獲你丟置的52萬5千元現款？）當初『宗裕』將毒品丟在杉木行那裡，『宗裕』就到旁邊的墳墓附近等我們，要等我和陳日輝分完毒品後，將52萬5千元交給他，當時陳日輝已先給我30萬元，當時警察來，我們站在那裡，所以錢不是在車下查獲的，等於錢在我手上，警察來掉在地上，沒有查獲」、「（與陳日輝在何時、何地如何約定要買多少毒品？）大約在查獲當日四點多陳日輝打電話給我，說他有三十幾萬元，他問我有沒有毒品可以購買，我向陳日輝說那我們就一起合買，我出資22萬5千元，他出30萬元，一起合買毒品」（原審卷十一至十二頁）。依上，被告再次推翻其於警詢及偵查中所為之供述，所辯已非可採。而依前開被告與陳日輝於交易前之4次通聯紀錄觀之，被告與陳日輝通話時間依序為94年2月2日18時41分23秒、19時3分54秒、19時5分20秒及19時53分4秒，由第1通電話可知，陳日輝由開始只籌到42萬元，到兩人談妥陳日輝籌到48萬元，被告即交付4兩，而於第2通電話,雙方更陳日輝帶52萬5000元，被告也答應每兩12萬元，4萬5000元給半兩，亦即52萬5000元買4兩半（每兩37.5公克，4兩半約為168.75公克，與警方在陳日輝車上查扣之海洛因數量含袋合計毛重
175.7公克，大致相符），兩通電話時間僅間隔約20分鐘，兩人又係在電話中直接洽談、協商價錢、數量，被告並立即作決定，並未表示其無權作主，須向『橘子』請示再作決定，故其或辯稱與陳日輝合買，或係代陳日輝向「橘子」調貨，或係與陳日輝向「宗裕」購買，均係其圖卸販賣第一級毒品海洛因面臨被判處死刑或無期徒刑重刑之責之詞，而不可採。亦即「橘子」、「宗裕」等不詳姓名年籍之人，均係被告臨訟所杜撰之人，本件扣案第一級毒品海洛因係被告販賣予陳日輝，應足認定。辯護人辯稱被告係幫助販賣海洛因，均無足採。又按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既無幫助陳日輝向「橘子」或「宗裕」購買毒品之情事，依上開說明，被告販賣海洛因予陳日輝，確有販賣海洛因圖利之意圖，至為灼然，其稱以相同價格轉手給陳日輝，不足採信。辯護人辯稱被告係成立轉讓海洛因罪，亦不足採。
四、證人陳日輝於原審，更易前詞改稱略以：伊係與被告合資購買海洛因，伊出資30萬元，被告出資22萬5000元，合購4兩半之海洛因，伊可獲得2兩半，被告可取得2兩之海洛因，為警查獲時，係被告將海洛因拿來交付給 伊云云 （原審卷一一二至一二三頁）。然證人陳日輝上開證詞，顯與其於警詢、檢察官偵訊時所為如前所述之證詞不符，更與前開其與被告於94年2月2日交易前4次通聯紀錄內容迥異，已見陳日輝於原審之証詞，係迴護被告之詞，尚不得為被告未販賣海洛因予陳日輝之有利証據。況且，本件海洛因如係依陳日輝或被告所述，係被告與陳日輝共同出資購買，且被告亦有出資，警方查獲2人時，被告係拿海洛因予陳日輝，則陳日輝交予被告之金錢應係陳日輝出資之30萬元，惟與被告於偵查中所稱陳日輝交1包錢（即52萬5000元）給他，其尚未數錢即被查獲（偵卷十七頁，警卷19頁上面相片亦係現款只有一包）之情形不符，陳日輝於原審稱交付30萬元予被告（原審卷一七六至一七七頁），尚與事實不符。本件查獲被告與陳日輝時，海洛因在陳日輝車上，52萬5000元自被告手上丟掉，與買賣物品於交易完成時，買賣物品在買方之手上，價金則在賣方手上之經驗定則相符。
五、綜上所述，被告與陳日輝已完成本件海洛因之買賣已完成，被告販賣海洛因予陳日輝之犯行，事證明確，應堪認定。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。被告之辯護人於原審辯稱雖以被告為警察鍾達正線民，被告是否具有犯罪之故意，請求以刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟被告於原審已自承為本件行為時，鍾達民不知情，亦未授意，是其自己欲買毒品施用（原審卷二四六頁），本件與被告是否為警方線民無關，應足認定。辯護人徒以被告又係鍾達正之線民，此次購買毒品未告知鍾員去逮賣主「阿達」、「橘子」，或係時機未至之故，亦即本件行為係被告自行決定所為之犯罪行為，應足認定。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告雖僅有1次販賣毒品之行為，然其明知第一級毒品海洛因之弊害，仍為上開販賣犯行，販賣毒品數量淨重高達173.21公克，且犯後於原審一再飾詞卸責，於所犯情狀上並無客觀上足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之情事，尚難依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，辯護意旨容有誤會，爰不依刑法第59條酌減其刑。又被告對於毒品來源究係綽號「橘子」或「宗裕」之男子，前後所述並非相符，已如前述；且証人許清榮於原審証稱：「（本件是否為你查獲？）是」、「（被告是否供述「宗裕」之人為其上手？）在查獲被告之前，我們就已經掌握『宗裕』（台語）這個人，他的名字是『 宗儒 』」、「（目前是否查獲『宗儒』？）還沒有發現具體事證」、「（你稱查獲被告時，被告是否有告知他的上手是『宗裕』（台語）？）被告並沒有說『宗裕』（台語）是他的上手，他只有說高雄地區也有一個『宗裕』（台語）的人涉嫌製造安毒」、「（你查獲之前知道『宗裕』（台語）這個人何事？）我們在93年12月份監聽0000000000號被告所使用的行動電話時，我們就有獲悉『宗裕』（台語）該人，但是我們當時還不知道『宗裕』（台語）的涉案程度」（原審卷一二四至一二五頁），難認被告已向員警供出毒品來源為「宗裕」，符合毒品危害條例第17條規定，而減輕其刑。原審據以論處被告販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：被告販賣毒品所得52萬5000元既已扣案，有台灣高雄地方法院檢察署贓証物款收據可參（偵卷六頁背面），已無全部或一部不能沒收之情形，原判決諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。惟原審判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，竟仍為販賣毒品之行為，且販賣毒品淨重高達173.21公克，數量非少，嚴重危害社會安全，犯罪後於原審一再飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依刑法第37條第1項之規定，褫奪公權終身。扣案之海洛因5包（合計驗後淨重173.21公克、空包裝重6.70公克），其中2大包（其中1大包內裝有2包海洛因）係被告與陳日輝交易之毒品；另在被告家裡扣案之2包海洛因，係被告做為樣品之用，為被告自承（警卷十頁），即該2包海洛因亦為被告販賣海洛因所用之物，應足認定。該2包海洛因因與被告、陳日輝交易扣案之海洛因，已混合無從予析離分開，已如前述，但既均為供被告販賣海洛因之用，故一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知。包裝上開海洛因所用之包裝袋5個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為包裝總重6.70公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋5個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。上開海洛因共計5包，其中1大包海洛因內有2包海洛因，業經前開法務部調查局以95年3月27日調科壹字第09500137860號函覆，並有該函所檢附之照片附卷足憑（原審一八八至一九０頁）。故本案5包海洛因之包裝袋為6只，但因依上開扣案之海洛因照片顯示，該包內裝有2包海洛因之包裝袋1只，其內之2包海洛因既均分別以夾鏈袋包裝後再行置入，該只包裝袋自無殘留海洛因之可能，而難認亦屬第一級毒品，是雖該只包裝袋為被告裝置毒品，兼具防潮，便於攜帶交付販賣，為供販賣所用之物，但該只包裝袋既已經被告連同販賣之海洛因一併交付予陳日輝，且雙方業已完成交易，已如前述，則該只包裝袋自已屬陳日輝所有之物，而非為被告所有，不予宣告沒收。扣案被告販賣毒品予陳日輝所得52萬5000元，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具，係被告所有，業經被告供承在卷，而該行動電話亦係供其本件犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於門號0000000000000000號SIM卡1枚，雖係被告所持用，但並非被告所有之物，而係程日廉所有之物，經程日廉於原審證述屬實（原審卷一０九頁），及扣案陳日輝所有之PANASONIC牌行動電1支，均不得宣告沒收。末按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
七、據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年10月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月27日
書記官黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。