裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第1332號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第1251、1332號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6557號、96年度毒偵字第1449號）及追加起訴（96年度偵字第10214號、96年度毒偵字第2236號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹點貳公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只沒收；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹點貳公克）及海洛因貳包（合計淨重零點壹公克）均沒收銷燬之，其外包裝袋叁只均沒收。
追加起訴之施用第二級毒品罪部分公訴不受理。
事實
一、甲○○：㈠於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第660號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年2月21日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第815號為不起訴處分確定；㈡於同年間，又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1665號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月6日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第493號為不起訴處分確定；㈢於94年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第178號判決判處有期徒刑7月確定；㈣於前開㈡所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第2024號判決判處有期徒刑
4月確定；上開㈢、㈣所示之二罪刑，復經臺灣士林地方法院以94年度聲字第804號裁定定應執行有期徒刑10月確定；㈤於同年間，又因三犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第5809號判決判處有期徒刑6月確定；前揭㈢至㈤所示之數罪刑，經送監接續執行於95年7月12日縮短刑期假釋出監，而於95年10月30日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之包括犯意，密接於96年2月8日4時許及96年3月13日晚間某時（追加起訴書僅敘明於96年3月14日16時40分許，為警採尿回溯96小時內之某時〈扣除查獲至採尿間之時段〉），在其位於臺北縣○○鎮○○街62之5號之住處（追加起訴書僅記載在不詳處所），將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，密集施用第二級毒品甲基安非他命2次。另甲○○復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於96年2月8日下午某時（起訴書僅敘明在不詳時間），在臺北縣土城市（起訴書誤載為三峽鎮）之頂埔國小前，無償收受綽號「姊阿」之真實姓名年籍不詳之成年女子所交付之第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克）而持有之，旋於同日18時10分許，在臺北縣○○鎮○○街○○號前為警查獲，並扣得上開海洛因1包（淨重0.05公克），且經採集其尿液送驗。詎甲○○為警查獲後，猶不知悔悟，又另行基於持有第一級毒品之犯意，於96年3月14日14時30分許，在臺北縣○○鎮○○路某處，以新臺幣（下同）500元之代價，向綽號「大姐」之真實姓名年籍不詳之成年女子購買第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克）而持有之，旋於同日15時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號前為警查獲，並扣得上開海洛因1包（淨重0.05公克），且經採集其尿液送驗，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、卷附之法務部調查局96年3月24日調科壹字第09623026880號、96年4月6日調科壹字第09623031590號鑑定書各1紙，性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之毒品等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關之情，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函在卷可憑，是本案承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之毒品，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗書，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，均經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命類陽姓反應（甲基非他命濃度遠高於安非他命）及鴉片類陰性反應之情，有該公司96年3月1日、96年4月4日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，此外，並有查獲照片1張存卷可佐及扣案之被告所有而供其施用第二級毒品所用之甲基安非他命1包（毛重1.2公克）及其所持有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.1公克）可資佐憑，而上開扣案之海洛因白色粉末2包，均經送請法務部調查局鑑定，認均含第一級毒品海洛因成分之情，亦有該局96年3月24日調科壹字第09623026880號、96年4月6日調科壹字第09623031590號鑑定書各1紙佐卷可考，足認被告自白與事實相符。
三、就施用第二級毒品部分，按毒品危害防制條例係於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第
7次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示之觀察、勒戒執行完畢、於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯及三犯施用毒品，經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯及三犯」施用毒品犯行，且經本院判處罪刑確定，又四犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後四犯本案施用第二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第二級毒品甲基安非他命及二次持有第一級毒品海洛因之行為，係犯一次同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及二次同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解。）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。查被告前有如事實一之㈠、㈡、㈣、㈤所示之曾因施用毒品犯行，二次經本院裁定送觀察、勒戒，並於第二次觀察、勒戒執行完畢後，又再犯及三犯施用毒品犯行，均經本院判處罪刑確定等情（已如前述），顯見被告確已染上施用毒品之毒癮無疑，再參以被告本案所為2次施用第二級毒品之時、地，均甚為密接，足認被告係基於施用毒品之包括犯意，於密接之時、地，反覆而持續施用第二級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯之包括一罪。再被告於96年3月13日施用第二級毒品之犯行，雖據檢察官追加起訴（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10214號、96年度毒偵字第2236號），而於起訴之本案繫屬於本院之後，始繫屬於本院（96年度易字第1332號案件），然此部分與起訴部分有如前述集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，且為本院依職權所知悉，復經本院當庭告知被告此部分犯罪事實，本院自應併予審究。至檢察官就已為被告起訴效力所及之上揭第二次施用第二級毒品之犯行，再向本院重行提起公訴即追加起訴部分（即前述本院96年度易字第1332號案件部分），致生已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴之情形，爰就此部分追加起訴之施用第二級毒品罪判決不受理（詳見後述），附此敘明。又被告有如事實欄一之㈢至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。被告所犯上開三罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，檢察官就被告於96年3月14日所為之持有第一級毒品犯行追加起訴部分，於法並無不合，本院自應就此部分為實體判決，併此指明。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經本院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其持有第一級毒品之數量非鉅及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
五、扣案之甲基安非他命1包（毛重1.2公克）、海洛因2包（合計淨重0.1公克），係查獲之第二級毒品及第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命、海洛因之外包裝袋3只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），分別係被告所有供其施用第二級毒品及持有第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴（即追加起訴）意旨略以：被告於96年3月14日16時40分許，為警採尿回溯96小時內之某時（扣除查獲至採尿間之時段），在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，因認被告此部分另行涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，而於96年5月18日向本院追加起訴。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
再按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例要旨可參）。
三、經查：被告前基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於96年2月8日4時許，在其位於臺北縣○○鎮○○街62之5號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌乙節，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第6557號、96年度毒偵字第1449號），並於96年5月9日繫屬本院（96年度易字第1251號），有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽。而前開起訴部分及檢察官事後所為之追加起訴部分，經本院合併審理後，因被告有如事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤所示之曾因施用毒品犯行，二次經本院裁定送觀察、勒戒，並於第二次觀察、勒戒治執行完畢後，又再犯及三犯施用毒品犯行，分別經本院判處罪刑確定等情（已如前述），足見被告確已染上施用毒品之毒癮無疑；再參以被告本案起訴及追加起訴所為2次施用第二級毒品之時間，相隔僅1月餘，施用之地點復相同，可知該次2次施用第二級毒品之時地，甚為密接，益徵被告係在染有毒癮之情況下，主觀上基於施用第二級毒品之「包括犯意」，而於密接之時、地，反覆而持續施用第二級毒品2次，自應論以集合犯之包括一罪（理由詳見前述），而有實質上一罪關係，因此被告被訴之先後二案件應屬同一案件灼然明甚，是檢察官就前案起訴之效力自應及於事後追加起訴之犯行。從而，檢察官就已為被告起訴效力所及之施用第二級毒品之犯行，於96年5月18日再向本院重行追加起訴（與起訴有同一之效力），並以96年度易字第1332號繫屬於本院，致生已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴之情形，揆諸前揭說明，爰就此部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國96年6月21日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。