裁判字號：臺灣新北地方法院95年婚再字第6號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：離婚
臺灣板橋地方法院民事判決95年度婚再字第6號再審原告甲○○
弄3號訴訟代理人 徐婉蘭 律師再審被告乙○○上列當事人間請求離婚事件，再審原告對於本院中華民國95年4月28日95年度婚字第256號確定判決提起再審之訴，於95年10月25日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
(一)「再審之訴，應於30日之不變期間內提起」、「……再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算……」，為民事訴訟法第500條第1項、第2項所明文規定。再審原告原為計程車駕駛，於民國95年8月7日因欲向所加入之「台北縣高一計程車運輸合作社」辦理退社，乃向台北縣板橋市戶政事務所聲請戶籍謄本，始赫然發現再審原告竟已與再審被告判決離婚，經向該戶政事務所聲請影印該判決書及其確定證明書影本各乙份，始知再審被告竟以虛構事項向法院提出離婚訴訟。再審原告既於95年8月7日始知遭判決離婚乙事，故於95年9月6日提起本件再審之訴，並未逾30日的不變期間，合先陳明。
(二)本件寄存送達程序不合法，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用寄存送達法規顯有錯誤之再審理由。按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達」，為民事訴訟法第136條第1、2項所明文；「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達」，民事訴訟法第138條第1項明文。故得為「寄存送達」者，前提必須是送達不能依民事訴訟法第136、137條之規定為之，始得為「寄存送達」；反之，若送達得依民事訴訟法第136條第2項之規定為之，自無「寄存送達」之理。
(三)再審被告既對再審原告提出訴訟，而兩造又同居於一址，則再審被告自有可能以各種方法阻撓再審原告行使訴訟權利，故相關送達自應審慎為之。查再審原告之前以駕駛計程車為業，其就業處所為「台北縣高一計程車運輸合作社」（地址：台北縣樹林市○○路○○○巷○○號），每日早上約6、7點出門，晚上約8點左右始回家，故再審原告幾乎不可能在日間有收受郵件之可能。再審被告明知再審原告日間均不在住所，亦明知再審原告之就業處所，然卻故意僅陳報兩造住所，而刻意隱匿再審原告之就業處所，而原審亦未命再審被告陳報再審原告之就業處所，以便依民事訴訟法第136條第2項之規定向就業處所為送達，反逕依民事訴訟法第138條之規定逕為「寄存送達」，其黏貼於門首之「送達通知書」當然遭同住一址之再審被告刻意損毀，故再審原告自始至終均不知有離婚訴訟之存在，遑論有收受判決可言。故原審之送達顯不合法，而原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用寄存送達法規顯有錯誤之再審理由。
(四)原審訂95年3月8日調解程序之送達證書之送達確有不合法之處。民事訴訟法第138條第2項規定「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，原審所定調解庭時間為95年3月8日，而該庭送達證書係在95年3月3日對再審原告為寄存送達，暫不問該寄存送達之程序是否合法（此部分詳後述），然依民事訴訟法第138條第2項之規定，該份送達證書應待10日後即95年3月13日始生送達之效力，然原審卻指定在送達生效日前之95年3月8日為調解期日，故95年3月8日之調解程序確實並未合法送達再審原告，實屬無庸置疑！
(五)「寄存送達」極易生流弊，尤其是兩造居住在同一住所者，故除非已窮其他送達方式而仍未能送達者始得採寄存送達，否則若尚有其他方式得以送達，實不應毫不嘗試其他方式送達，而逕採寄存送達，否則必不足以保護應受送達人之權益。民事訴訟法在92年間修正時，關於第138條第1項修正之司法院提案說明即強調：「一、寄存送達乃限於無法依前二項規定行送達時，始得為之，其方式自應較一般送達謹慎，方足以保護應受送達人之權益。」蓋寄存送達極易遭原告之利用而以隻手遮天方式進行訴訟，例如實務上經常發生離婚之被告根本不知道已被訴請離婚而莫名其妙失去婚姻之狀況，故寄存送達之法條在92年修正時，司法院提案說明也一再強調：寄存送達限於無法依民事訴訟法第136、137條之規定為送達時，始得為之。本案原審明知兩造住所地相同，在不能依民事訴訟法第136條第1項之規定於再審原告住所地對再審原告送達時：既未命再審被告陳報再審原告之工作地址，以便依民事訴訟法第136條第2項之規定對再審原告之就業處所為送達；亦未如其他法院之慣例，行文管區警局請其派警員至再審原告之住處查明是否確實居住於該址；亦未如法院家事庭之習慣，要求再審被告陳報再審原告之近親姓名及地址，以探究有無在他處會晤應受送達人之可能；原審完全未調查有無其他送達再審原告之方法，從一開始將95年
3月8日及95年4月12日之送達證書逕為寄存送達，顯然不符合民事訴訟法第138條為「寄存送達」之前提要件即限於「送達不能依前二條規定為之」者。且再審被告在提起本案離婚之訴之起訴狀時，即已指定送達代收人，依其在95年9月26日再審案件開庭時自承係因預見其因工作關係而無法在住所地收受開庭通知，則其對再審原告之作息知之甚詳，也當然可以預見再審原告也一樣會因工作關係而亦無法在住所地收受開庭通知！且再審被告在95年9月26日再審案件開庭時，又自承其曾「親眼看過」對再審原告之寄存送達通知書，而再審原告卻始終否認有看到該等通知書，再徵諸再審被告在原審95年3月8日調解筆錄時又自承「是。我跟相對人現在都還住在那裡……相對人已經幾天沒有回家了，我不知道他知不知道今天要開庭」，顯然再審被告明知要開庭卻惡意不告知再審原告，則再審被告當然有可能將其在住處所看到之寄存送達通知予以毀棄，完全不讓再審原告有得知離婚訴訟之機會！
(六)無論本案就實體部分（離婚之訴）再審原告有無理由，然至少就程序部分，必須給與再審原告平等的表示意見機會，否則長期積非成習，必將導致法院日後不盡力探究有無其他送達被告之可能，即任意進行「寄存送達」，其後果必將招致日後其他案件之再審原告可能在實體部分極有理由，卻因法院對「寄存送達」之態度過於寬鬆，導致其他再審原告根本跨不過再審之門檻，而莫名遭到敗訴判決，該等冤案之再審原告若連跨越再審門檻，至法院表達意見之機會都被剝奪一空，又如何能對司法判決甘服？綜上所述，本案原審之寄存送達程序確實不合法，應有再審理由。即便鈞院認本案原判決在實體部分為正當，然此乃民事訴訟法第504條之問題，而非逕認本案無再審理由。
(七)本件再審並未逾30日之不變期間，且原審確有適用寄存送達法規顯有錯誤之再審理由，懇請鈞院准許再審，並就鈞院95年度婚字第256號離婚事件重為審理，以符公允。並聲明：
（一）台灣板橋地方法院95年度婚字第256號民事確定判決廢棄。（二）再審被告前項之訴駁回。（三）再審及再審前訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告方面：當時再審被告與再審原告同住，再審被告從未幫再審原告收受通知，也沒有撕毀寄存送達的通知，當時在信箱都有黏貼寄存送達的通知，因為再審被告白天也上班，我的通知是由女兒代收。並聲明：請求駁回再審原告之訴。
三、按提起再審之訴，祇須主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項或第497條所列情形之一，即為合法（最高法院46年度台抗字第115號判例意旨參照）。本件再審之訴，再審原告已以再審訴狀表明原確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，形式上合於法定程式，本院自應進而就其再審之訴有無再審理由予以審究。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決因積極不適用或消極不適用法規或與現存有效之解釋及判例顯然違反者而言。不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院63年台上字第880號著有判例。本件再審原告提起再審之訴，係以原確定判決違反民事訴訟法第136條、137條、138條之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用寄存送達法規顯有錯誤之再審理由。本院查：
(一)按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達」，此為民事訴訟法第136條第1、2項所明文；「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」，民事訴訟法第138條第1項亦有明文。
(二)本件兩造離婚事件，再審被告係於95年2月16日起訴，依民事訴訟法第577條第2項準用同法第424條，視其起訴為調解之聲請，嗣經原審調解不成立，於同年3月10日改分婚字案審理，並訂言詞辯論期日為同年4月12日，而於同日言詞辯論終結，此經本院調閱本院95年度婚字第256號民事卷證查明屬實。再審原告於前開離婚事件審理期間，係設籍並實際居住於「台北縣板橋市縣○○道○段○○○巷○○弄○號4樓」，此經再審原告自承在卷，並有戶籍謄本附卷可證。原審訂於95年4月12日之言詞辯論通知書係對再審原告之前開實際住所為送達，因不獲會晤應受送達人之再審原告，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可為補充送達，因而於「95年3月17日」將文書寄存送達地之警察機關「台北縣政府警察局海山分局埔墘派出所」，並製作送達通知書兩份，分別黏貼於再審原告住所門首及信箱或其他適當位置，此有附於原審卷內之送達證書可證。據此難謂原審之送達有何違反民事訴訟法第136條第1、2項或第138條之規定，再審原告指摘原審未就其就業處所為送達，有民事訴訟法第496條第
1項第1款之適用寄存送達法規顯有錯誤之再審理由，顯乏依據。
(三)其次，婚姻事件法院認調解之聲請，依當事人狀況或其他情事可認為不能調解或調解顯無成立之望者，得逕認調解不成立，按該事件應適用之訴訟程序進行審理，此為民事訴訟法第577條準用同法第406條第1項第1款、第419條第4項所明文。故調解程序之送達非必受就審期間及寄存送達經10日始發生效力之限制。本件離婚事件原審原訂95年3月8日進行調解程序，嗣於調解程序中依再審被告之陳述認本件調解顯無成立之望，而裁定調解不成立，改分婚字案進行審理，於法並無不合之處。縱原審所訂調解期日通知書之送達，不符寄存送達經10日始發生效力之規定，亦無何適用法規顯有錯誤之情形。
(四)關於再審原告指摘再審被告惡意不告知開庭之事，自有可能毀棄寄存送達通知云云，此為再審被告所否認，且再審原告就此指述亦未提出證據供本院調查，再審原告憑空臆測，本院自難採信。
(五)末查，法院對於無法送達之被告，故有設法行文管區警局派警訪查，或要求原告陳報被告父母、兄弟姐妹或其他近親地址，以探究有無在他處會晤應受送達人之可能。而本件再審原告於前開離婚事件訴訟期間，既設籍並實際居住於「台北縣板橋市縣○○道○段○○○巷○○弄○號4樓」，原審對該址為送達即屬合法，自無另行派警訪查或請原告陳報被告父母、近親地址之必要，再審原告以此指摘原審亦有失公允。
五、綜上，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第
1項第1款之再審理由，再審原告依該法條提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年11月8日
家事庭法官毛崑山以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月10日
書記官廖宮仕